臺灣基隆地方法院刑事判決111年度訴字第44號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林永泉選任辯護人 鄭國照律師被 告 陳煌銘上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5014號、110年度偵字第1922號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○共同犯在公有山坡地內，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○係「天階文創有限公司」（下稱天階公司）實際負責人；緣甲○○於民國108年間，向乙○○承租座落於新北市○○區○○段000地號土地（約300坪）及門牌號碼新北市○○區○○路○段000號1至3樓建物（約21坪）經營「台客火鍋城」；嗣甲○○因欲促進「台客火鍋城」生意，擬將乙○○前述地號周邊土地開發利用，而與乙○○合作，由乙○○掛名擔任「天階公司」（台客火鍋城）董事長；甲○○、乙○○二人均明知如附表所示新北市平溪區十分段第744、749、751、754、780、784等地號土地，分屬新北市或中華民國所有，由附表所示之新北市政府養護工程處（下稱養工處）、交通部公路總局（下稱公路總局）、交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）、財政部國有財產署（下稱國產署）管理，並經臺灣省政府早於85年3月6日以85府農水字第12314號公告、行政院農業委員會於86年7月31日以台86農30824號函核定省府86年10月8 日86府農水字第168867號公告，劃定為山坡地，屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，亦明知未經土地所有權人同意，不得擅自占用或其他開挖整地等法律所禁止之使用行為；詎二人為經營公司牟利，竟基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經土地所有權人或管理人同意，於民國108年10月間，由甲○○雇用不知情之工人在附表所示地號土地，開挖整地、鋪設水泥鋪面及設置木製棧板平台等設施，分別占用如附表所示之面積，破壞原有坡地植生，惟幸未致生水土流失之結果。嗣因二人合作發生嫌隙、產生財務糾紛，乙○○乃訴警究辦，經檢察官進一步偵查，始悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局瑞芳分局移送及臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵辦後，提起公訴。
理 由
壹、程序事項訊據被告乙○○不爭執檢察官所提出之證據資料，被告林永泉之辯護人則表示除共同被告乙○○供述及提出之證據資料，爭執證據能例外，其餘證據之證據能力俱不爭執等語（本院112年1月31日準備程序—本院卷246頁）：經查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本院以下所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人，於準備程序時，均表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之非供述證據（卷內公函文書、法令函釋、照片、租賃契約書、地籍圖騰本、土地複丈成果圖、被告甲○○提出之存證信函影本等文書證據）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，又迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○辯稱，伊只是地主，將758地號約300坪土地及723地號（約21坪）之3層建物出租給被告甲○○，伊不知被告甲○○擅自擴張面積，占用國有土地施工；伊有告訴甲○○，不可違法使用，如果要使用，要跟區所所認養綠化，是被告自己不聽，自己鋪設傀泥、興建成停車場，伊也不知道本件地號土地屬於山坡地，伊已善盡告知義務，是甲○○自己野心太大云云；被告甲○○則辯稱：被告甲○○不是平溪當地人，不知道本件土地屬於山坡地，而且被告甲○○施作工程前，均有詢問過乙○○，被告甲○○並無竊佔之故意，因為被告甲○○請人施工、沒有測量，不知道已經超出承租範圍，也不知道已經佔用國有土地，況且被告甲○○有設置花圃綠化，沒有將佔用範圍「圈圍」起來，公眾還是可以使用，所以沒有不法所有之竊佔意圖，被告甲○○應不成立犯罪云云。經查：
(一)本件附表所示土地，分別屬新北市及中華民國土地，且經公告為「山坡地」，有臺灣省山坡地範圍地段明細表、臺灣省政府公告、行政院核定、新北市政府農業局山坡地資訊查詢結果、土地登記公務用謄本（平溪區十分段）等證據附卷可憑，首堪確認。
(二)附表所示地號之土地，業經被告甲○○雇人施工，鋪設水泥、搭設平台，為被告甲○○所是認，復有公路總局第一區養護工程處109年12月23日一工產字第0000000-000A號函暨所附會勘紀錄、現場蒐證照片、新北市平溪區公所109年4月27日新北平經字第1093014429號函及會勘紀錄、現場照片、台灣基隆地方檢察署109年12月11日勘查紀錄及現場照片37張在卷可稽；而上開施工及佔用部分，未經管理機關同意，亦據證人陳寶媛、陳明靈、林俊賢、江敏霜於偵查時證述在卷；又本件山坡地之占用、墾殖，未造成水土流失，亦有新北市政府農業局109年12月16日新北農山字第10924-57505號函及會議紀錄在卷足憑。
(三)被告甲○○雇工施作，其面積超出承租範圍甚多（數百坪），兼以被告甲○○自己提出對被告乙○○所寄發之存證信函中，亦提及「陳述您的承諾、故委託長仲工程有限公司負責人陳寶珠小姐及設計師洪宗翔先生、一同集合在現場丈量您的土地及國有土地之界線....」（見偵5014號卷一第51及52頁），及被告甲○○為天階公司實際負責人，經營火鍋城，甚且欲進一步開設咖啡屋，絕無不知在土地上施作或興建，須確認所有權人、測量，以確定界線、範圍。被告甲○○辯稱因未丈量即施作，故無竊佔意圖，自屬自相矛盾且荒誕無稽，不足採信。
(四)被告乙○○一再辯稱伊只是單純土地出租人，並未參與被告乙○○之經營業務，亦不知被告甲○○這麼貪心，佔用到國有或公有土地，伊有告知甲○○要使用公（國）有土地，要向主管機關申請「認養」，未料甲○○沒有照作。本件純粹是被告甲○○一人所為，也是被告甲○○雇工施作云云；然依被告乙○○自己提出對甲○○之存證信函，內容有提到「本人在台客火鍋城內擔任董事長乙職，期間內協議在本人土地新北市○○區○○段000地號上，搭建二層貨櫃（附圖照片）於日後双方發展利於本營業場所發展等....。」（109年2月21日存證信函—偵5014號卷一第39頁）、「...同時間任於董事長乙職，為共同經營緊鄰本人私人土地及同意台客火鍋城上搭建2層貨櫃....」（109年4月21日存證信函—偵5014號卷一第43及45頁）：
綜合雙方契約、對話往來內容，被告乙○○除出租自有土地及建物給被告甲○○快，亦參與被告火鍋城業務之經營。且被告乙○○雖辯稱有向甲○○告知欲使用公（國）有土地，須向區公所辦理「認養」，但被告甲○○未照作云云；惟果被告乙○○所述屬實，本件既係被告甲○○一人所為，則應係以被告甲○○名義提出「認養」，然依卷內證據，被告乙○○於109年1月8日，以自己名義，向新北市平溪區公所提出「認養計畫書」，認養期間為109年1月1日起至119年12月31日止，有「認養計畫書」、「乙○○ 認養計劃申請書」影本可證（偵5014號卷一第181至182頁、第187頁）；又本件係被告二人未經相關管理機關同意，共同占用公（國）有山坡地施作水泥、平台等行為後，始申請「認養」，此有新北市平溪區公所109年12月16日新北平經字第1093025199函（偵5014號卷一第179頁）、公路總局第一區養護工程處基隆工務段109年1月20日一工基段字第1090004511號函暨「為釐清省道台2丙線基平橋下空間（平溪區十分段749地號）使用許可情形辦理會勘案-會勘記錄（偵5014號卷一第184至185頁）在卷可憑，是被告二人犯罪事證已明，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按「山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」，最高法院94年度台上字第3745號號、97年度台上字第2635號等刑事判決可資參照。又「水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用」，此亦有最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6789號等刑事判決可資參照。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
(二)次按「水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇」復為最高法院91年度台上字第4284號號刑事判決所明揭。
(三)又水土保持法規範之占用等行為，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，已詳如前述，是其行為本質上即含有竊佔性質；而竊佔罪屬即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，犯罪成立應自最初竊佔行為完成時起算（最高法院83年度台上字第5190號、84年度台上字第5764號、97年度台上字第6004號、第6893號判決意旨參照）。本件被告二人自108年10月間起，占用本案附表地段土地，鋪設水泥、架設平台、興建停車場等行為，其等犯罪行為斯時起已成立。被告二人已著手占用及使用本件土地，尚未實際產生水土流失之實害結果，自屬未遂犯。
(四)核被告二人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內，未經同意擅自占用、使用致生水土流失未遂罪。被告二人就本案犯行，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告二人雇用不知情之工人整地、鋪設水泥、搭平台，為間接正犯。
(五)被告二人已著手占用系爭土地，但尚未致生水土流失之實害，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人擅自占用、鋪水泥、搭平台，使用本件山坡地，破壞山林，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取；又被告二人犯後，均矢口否認犯行，飾詞狡卸，犯後態度難謂良好，不應輕縱；兼以本件占用面積範圍不小，原應嚴懲；惟考量被告二人在此之前，無犯罪前科，素行尚稱良好，及本件未致生公共危險，又已自行拆除，兼衡被告二人犯罪動機、手段、目的、暨二人智識（被告甲○○高職畢業、被告乙○○高中畢業）、自陳經濟狀況（二人均「小康」—偵5014號卷一第9、13、19頁）、職業（被告甲○○從商、被告乙○○無業【退休】—偵5014號卷一第9、13、19頁）等一切情狀，各量處如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(七)檢察官雖聲請沒收附表所示占用範圍上之水泥鋪面、棧版平台等工作物，惟本案經查獲移送後，上開工作物或經被告甲○○雇工自行拆除，或經新北市政府違章建築拆除大隊拆除，已無工作物，是檢察官再聲請沒收，並無實益，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，由檢察官林秋田到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 李 岳法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 李品慧附錄論罪法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表（被告二人占用之土地地號及佔用情況）編號 土地座落 （新北市平溪區十分段） 面積 （平方公尺） 佔用情況 所有權人/管理人 1 744 11.75 路旁水泥空地 新北市（管理者：新北市政府養護工程處） 2 749 32.91 路旁水泥空地 中華民國（管理者：交通部公路總局） 3 85.47 房屋旁水泥空地 4 370.37 平台 5 751 18.97 房屋旁水泥空地 中華民國（管理者：交通部臺灣鐵路管理局） 6 754 30.42 路旁水泥空地 中華民國（管理者：交通部公路總局） 7 32.9 平台 8 780 23.96 房屋旁水泥空地 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 9 784 35.33 路旁水泥空地 新北市（管理者：新北市政府養護工程處