臺灣基隆地方法院刑事判決113年度訴字第263號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 張顥瀚選任辯護人 周孟澤律師
王姿淨律師潘宣頤律師被 告 陳柔臻選任辯護人 陳奕安律師
李昱宗律師黃念儂律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8785號、第9899號），本院判決如下：
主 文張顥瀚共同犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月，均褫奪公權肆年。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務，褫奪公權肆年。扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬貳仟肆佰捌拾陸元沒收之。
陳柔臻非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年，均褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成法治教育課程參場次，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、張顥瀚自民國107年12月25日起迄今，擔任基隆市議會第19屆、第20屆議員（任期分別自107年12月25日至111年12月24日、111年12月25日至115年12月24日），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳柔臻則自107年12月25日起，由張顥瀚聘僱擔任公費助理，負責管理張顥瀚議員服務處（址設基隆市○○區○○路000號）之財務、文書作業等事務，為張顥瀚依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（下稱補助條例）第6條規定聘用之公費助理。其等明知依行為時（即113年6月19日修正公布，000年0月0日生效施行前）之補助條例第6條規定（略）：直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退；公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，公費助理適用勞動基準法之規定，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。且亦知悉公費助理補助費及春節慰勞金等均係由基隆市議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，不得挪為他用，亦非對議員個人之實質補貼，不得流用於前揭項目以外諸如服務處租金、水電費、網路費、電話費、茶水費等開銷，而應全額支付予實質上確實擔任公費助理工作之人，若無實質聘用公費助理、實際給付薪資，則不得假藉聘用公費助理之名義，領取公費助理補助費用(含春節慰勞金)。其等竟為下列行為：
㈠張顥瀚、陳柔臻共同意圖為自己不法之所有，按屆次分別利
用張顥瀚擔任基隆市議會第19屆及第20屆議員之職務上機會詐欺取財、使公務員登載不實之犯意聯絡，於107年12月25日至同年月31日間某時，約定陳柔臻擔任公費助理之實領薪資為如附表一「實領薪資數額」欄所示之金額，即陳柔臻自108年1月至同年12月實領薪資為每月3萬5,000元，109年1月起迄至113年9月間之實領薪資為每月3萬7,000元，於108年1月至同年9月間，陳柔臻以中華郵政股份有限公司基隆八斗子郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱陳柔臻郵政帳戶）作為支領議員公費助理薪資之帳戶，另自108年10月起，陳柔臻改以永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐商業銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱陳柔臻永豐帳戶）作為薪轉帳戶。由陳柔臻依張顥瀚之指示，按屆次分別接續填具不實薪資數額內容之「基隆市議會第19屆新任議員自聘公費助理申請書」、「基隆市議會議員自聘公費助理助理費/健保加保申請書」，張灝翰並親自簽名，或授權陳柔臻簽名、蓋章，及於111年3月至113年9月間賡續按月記載不實薪資數額內容而由助理本人及議員簽名之「助理補助費印領清冊」，連同證件及帳戶資料，由陳柔臻送交基隆市議會人事室，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會人事室承辦公務員誤認陳柔臻實際所支領之公費助理薪資如同上開申請書等文件所載，而陷於錯誤，自108年1月至113年9月間，按月造具「基隆市議會議員公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號（清冊）」，移交基隆市議會總務組出納單位辦理撥款事宜，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會總務組出納單位承辦公務員陷於錯誤，依其等所申報之內容，將該些不實事項予以登錄，並於上開申報期間，按月造冊發放已扣除勞、健保費後之餘額，即如附表一「核撥薪資數額」欄編號1至9所示之月薪至陳柔臻郵政帳戶，與如附表一「核撥薪資數額」欄編號10至47、49至69所示之月薪及逐年造冊發放如附表一「核撥薪資數額」欄編號71至75所示之春節慰勞金至陳柔臻永豐帳戶，並逐年製發各類所得扣繳暨免扣繳憑單予陳柔臻收執。再由陳柔臻將如附表一「詐領金額」欄所示之款項，匯款至張顥瀚名下永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶，或由陳柔臻支領後逕用於張顥瀚議員服務處租金、水電費、網路費、電話費、茶水費等非聘用公費助理薪資、春節慰勞金用途。其等因而依議員屆次，分別接續詐得如附表一「詐領金額」欄金額共計67萬33元，均足生損害於基隆市議會對於補助議員遴用公費助理費用管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。
㈡張顥瀚、陳柔臻於上開張顥瀚擔任第19屆議員任期內，明知
張顥瀚之母親李麗美從未實際從事議員助理工作，並非長期、固定受張顥瀚指揮監督，協助辦理相關議事庶務之公費助理，竟共同意圖為自己不法所有，承前利用張顥瀚擔任基隆市議會第19屆議員之職務上機會詐欺取財、使公務員登載不實之犯意聯絡，先由張顥瀚取得不知情之李麗美之身分證、合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶存摺封面影本等資料後，指示由陳柔臻，賡續填具不實內容之「基隆市議會議員自聘公費助理助理費申請書/健保加保申請書」，再由張灝翰親自簽名，或授權陳柔臻簽名、蓋章後，接續將李麗美虛列申報為108年3月17日至同年4月7日、109年7月13日至同年9月30日之公費助理，並檢附李麗美之上開證件、帳戶存摺資料後，送交基隆市議會人事室，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會人事室承辦公務員誤認李麗美係張顥瀚於108年3月17日至同年4月7日、109年7月13日至同年9月30日所聘用之公費助理，而陷於錯誤，依其等申報之內容，將該些不實事項予以登錄，並於上開期間，按月造具「基隆市議會議員助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號（清冊）」，移交基隆市議會總務組出納單位辦理撥款事宜，致不知情且不具實質審查權之基隆市議會總務組出納單位承辦公務員陷於錯誤，依其等所申報之不實內容予以登錄，按月造冊發放如附表二「核撥薪資數額」欄編號1至5所示之月薪及依年度造冊發放編號6所示之春節慰勞金至李麗美上開合作金庫商業銀行帳戶，並依年度製發各類所得扣繳暨免扣繳憑單提供收執，而由張顥瀚決定此等費用之用途，此部分詐得公費助理費共計11萬2,453元，足以生損害於基隆市議會對於補助議員遴選公費助理費用管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署於113年10月22日至張顥瀚、陳柔臻住處及張顥瀚議員服務處等處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告張顥瀚、陳柔臻及其等辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（本院卷一第157頁至第158頁、第459頁、本院卷二第231頁，卷宗代號詳附表四），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（本院卷二第232頁至第241頁），是以依法均得作為證據使用。
貳、犯罪事實之認定
一、上開犯罪事實業據被告張顥瀚、陳柔臻於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（他卷第351頁至第358頁、第371頁至第382頁、第385頁至第391頁、第435頁至第444頁、第449頁至第453頁，Ａ卷第177頁至第183頁、第187頁至第189頁、第223頁至第232頁、第523頁至第531頁，本院卷一第50頁至第51頁、第100頁至第104頁、第156頁、第158頁、第458頁至第463頁、本院卷二第242頁）；核與證人李麗美、張正賢、江永群、黃紀仁於警詢及偵查中之證述大抵合致（他卷第307頁至第313頁、第317頁至第320頁、第323頁至第327頁、第331頁至第334頁、第337頁至第342頁、第345頁至第348頁、第415頁至第419頁、第423頁至第429頁、第433頁至第434頁）。此外，並有基隆市議會議員資訊網路查詢資料（他卷第17頁至第18頁）、被告張顥瀚、陳柔臻之稅務電子閘門財產所得調件明細表、健保WebIR保險對象投保歷史資料查詢結果、被保險人投保資料查詢結果、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總資料、中華郵政股份有限公司112年8月17日儲字第1120002523號函暨檢附郵政存簿儲金無摺存款單影本、被告陳柔臻申設之帳戶基本資料及交易明細等資料、112年10月18日儲字第1120002958號函暨檢附郵政存簿儲金無摺存款單影本、112年8月21日儲字第1120002557號函暨檢附郵政存簿儲金無摺存款單影本、中華郵政股份有限公司基隆郵局112年8月28日基營字第1120000445號函暨檢附監視錄影畫面擷取照片、112年8月9日儲字第1120002458號函暨檢附李吳素嬌申設之帳戶基本資料及交易明細等資料、113年8月8日基營字第1130000366號函暨檢附監視錄影光碟及畫面擷取照片、被告張顥瀚申設之永豐銀行帳戶基本資料、永豐商業銀行作業處112年8月10日作心詢字第1120809113號函暨檢附被告陳柔臻申設之帳戶交易明細、被告陳柔臻之勞保資訊T-Road作業被保險人投保資料、證人李麗美申設之合作金庫銀行帳戶基本資料及交易明細等資料、被告陳柔臻申設之永豐銀行帳戶交易明細、李吳素嬌申設之中華郵政帳戶交易明細（他卷第27頁至第32頁、第43頁至第62頁、第65頁至第71頁、第87頁至第106頁、第113頁至第129頁、第161頁至第163頁、第165頁至第189頁、第193頁、第199頁至第205頁、第275頁至第284頁，Ａ卷第201頁至第207頁，Ｂ卷第175頁、第189頁至第195頁）、被告陳柔臻扣案手機內其與被告張顥瀚之LINE對話紀錄畫面擷取照片（他卷第361頁至第367頁）、本院113年聲搜字第603號搜索票、法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索筆錄、無應扣押之物證明書（Ａ卷第39頁至第91頁）、基隆市議會113年10月23日基會人字第1130002072號函暨檢附基隆市議會第19屆新任議員自聘公費助理申請書及投保對象歷史資料明細、第19、20屆議員公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號清冊、議員自聘公費助理助理費/健保加保申請書、議員自聘公費助理遴聘異動表、107年12月至109年12月員工現金給與印領清冊、110年1月至113年10月薪資清冊、108年1月至113年9月為民服務費核銷清冊、108年1月至113年9月為民服務費核銷清冊、議員公費助理108年至112年春節慰勞金名冊、張顥瀚議員111年3月至113年10月助理補助費印領清冊（Ａ卷第93頁至第94頁、第239頁至第517頁）、基隆市議會114年4月17日基會人字第1140000706號函暨檢附之基隆市議會新任議員自聘公費助理申請書、自聘公費助理助理費/健保加保申請書、公費助理健保投保基本資料及助理費數額撥付帳號資料、員工現金給與印領清冊、薪資清冊等資料（本院卷二第7頁至第119頁）等件在卷可佐；且有附表三所示之物扣案可稽。足認被告2人前揭任意性自白確與事實相符，而足採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告張顥瀚、陳柔臻之犯行均堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告張顥瀚、陳柔臻為本案部分行為後，刑法第214條於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，而修正前上開條文所定罰金數額，本已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，與本次修法將上開條文之罰金數額調整換算之結果相同，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較適用之問題，爰逕行適用修正後之規定。
二、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。直轄巿或縣（市）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。又依被告2人行為時之補助條例第6條第1、2項分別規定：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退」、「前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」揆其立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於縣市議會議員，以補助其助理4員，且每議員月支補助總額又以8萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月8萬元之補助款，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定縣市議會議員每月均有8萬元之助理補助款自明。是議員聘用公費助理，向議會提報公費助理人員名冊，憑以給付公費助理補助款，雖非行使地方制度法第36條之議決縣市法規、預算、提案、審議縣市決算之審核報告、接受人民請願等職權，仍為由其議員身分所衍生之職務，且與其職務行為有密切關連性甚明。簡言之，倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪（最高法院106年度臺上字第2999號判決意旨參照）。
三、另刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而議員向議會申請公費助理補助，因公費助理係由議員自行遴用，並無集中上班，且本於對於議員民意代表身分之尊重，議會承辦人員就議員申請撥付公費助理補助費事項，僅會憑議員提出之聘書等相關資料為形式審查後，登載於職務上掌管之公費助理印領清冊等文書後，再進行撥付公費助理補助費之作業，並不會就前揭議員申請撥付公費助理補助費事項進行判斷真實與否之實質審查。是議員苟出具虛偽不實之聘書等文件提出予議會，經議會承辦人事及出納等職員為形式審查後，依申請內容而將不實之事項登載於職務上所掌管之公費助理印領清冊等文書，其所為即構成使公務員登載不實甚明。
四、又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條分別定有明文。換言之，公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯(最高法院95年度臺上字第4037號判決意旨參照)。
五、核被告張顥瀚、陳柔臻所為：㈠被告張顥瀚就犯罪事實欄一行為時，因身為基隆市議會第19
屆、第20屆之議員，屬刑法第10條第2項第1款所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，核其各屆次所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡被告陳柔臻就犯罪事實欄一行為時，雖均非公務員，惟其前
後與有公務員身分之被告張顥瀚於上開第19屆、第20屆議員期間共同犯貪污治罪條例之罪，依上開規定，仍應依貪污治罪條例論罪，核其於上開各屆次所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。
六、被告張顥瀚、陳柔臻利用不知情之基隆市議會人事室、總務出納單位承辦人員，以上開虛報公費助理薪資數額、人頭等方式詐取補助費，共同遂行利用職務上之機會詐取財物之行為，均應論以間接正犯。
七、刑法第213條之公務員登載不實罪，係指公務員明知不實，於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214條之使公務員登載不實罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內，故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，亦僅能論以刑法第214條之使公務員登載不實罪，無論以同法第213條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地（最高法院83年度臺上字第3321號、92年度臺上字第6739號、96年度臺上字第5672號判決意旨參照），附此敘明。
八、被告張顥瀚、陳柔臻就上開使公務員登載不實犯行及利用職務機會詐取財物罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
九、罪數：㈠數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。而查，直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前述補助條例第6條定有明文。至於同屆任期內之數個不實申報公費助理或其之薪酬舉措，基本手法同為「不實申報公費助理（含人頭助理）」之方式，應不以助理人別、數量為區分，應認各基於單一詐領補助費及使公務員登載不實之犯意，於整體詐領補助費或使公務員登載不實之計畫下，為數個接續進行之犯罪舉動，且各侵害同一法益，就所犯利用職務機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，各應評價為接續犯，各論以一罪。
㈡被告2人上開犯行，各係在被告張顥瀚擔任基隆市議會第19屆
、第20屆議員任期內，為詐領「議員每人每月支領不超過8萬元之公費助理費」之各次行為，係基於單一之犯意，於被告張顥瀚擔任議員之同一屆任期內，使承辦之公務員將不實之事項接續登載於職務上所掌之公文書，並藉此接續詐領助理補助款，係利用同一機會接續而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，應為接續犯而各論以一個利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實文書罪。是於被告張顥瀚（共2屆）擔任議員之各屆任期內，被告張顥瀚、陳柔臻各僅成立一個利用職務上機會詐欺取財、使公務員登載不實接續犯之一罪。公訴意旨認為被告2人所為，應以不實申辦薪資、虛列人頭助理（即起訴書犯罪事實欄二㈠、㈡）以區分其等犯意，據以認定罪數而分論併罰，尚有誤會。
㈢被告2人分別於被告張顥瀚第19屆及第20屆基隆市議員任期內
所犯之利用職務機會詐取財物罪、使公務員登載不實罪，其各罪手段間，有行為局部同一性，應均構成想像競合犯，應均從一重論以利用職務機會詐取財物罪。
㈣被告2人於基隆市議會第19屆至第20屆之2屆議員期間內，先
後2次利用職務上機會詐取財物，其等犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。
十、刑之減輕事由㈠貪污治罪條例第8條第2項前段⒈犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交
全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。又上開規定所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用（最高法院99年度臺非字第62號判決意旨參照）。申言之，貪污治罪條例第8條第2項前段規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度臺上字第6763號、108年度臺上字第3343號判決意旨參照）。
⒉貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，係為鼓勵公務員於犯
貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意（最高法院100年度臺上字第22號、110年度臺上字第3997號判決意旨參照）。
⒊貪污治罪條例第8條第2項前段規定意指犯該條例第4條至第6
條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祗要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。其立法目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實，以啟貪污犯自新之機會。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟無所得，而於檢察官偵訊之偵查階段時自白，即應依法減輕其刑（最高法院93年度臺上字第1741號、106年度臺上字第8號判決意旨參照）。
⒋查被告張顥瀚、陳柔臻各就其等共同利用職務上之機會詐取
財物犯行，於檢察官偵訊時坦承不諱，業如前述，被告張顥瀚並於偵查中繳回78萬2,486元現金，有臺灣基隆地方檢察署113年11月29日贓款字第00000000號贓證物款收據可稽（Ａ卷第556之2頁）。參酌⑴被告張顥瀚於偵查中稱：陳柔臻擔任公費助理每月申報薪資與實領薪資中間差額、春節慰勞金部分的差額，都是回捐作為辦公室、服務處雜支使用..陳柔臻不能使用李麗美合作金庫商業銀行帳戶的款項等語（Ａ卷第523頁至第530頁）；⑵被告陳柔臻於偵查中供稱：①多報的薪資我都沒有自己使用，..實領薪資與申報薪資差額（含月薪及春節慰問金）部分，不能自己使用。..有幾次我是用匯款方式回捐春節慰勞金，薪水部分我都是領出來，用來補貼房租或服務處支出。..我沒有跟李麗美拿過錢，也不知道這些錢的用途等語（Ａ卷第223頁至第232頁）；②浮報的費用全部都用於辦公室支出等語（他卷第376頁、第378頁）。互參上情，足認如附表一、二「詐領金額」欄所示款項，皆由被告張顥瀚取得，用於支付辦公室等處各項雜支之用，或依其指示匯款至指定之李麗美上開帳戶，而由被告張顥瀚實際處分決定用途；又被告陳柔臻對於實領薪資及申報薪資之差額業已回捐，且對於匯入李麗美帳戶之款項未曾經手，亦可推認被告陳柔臻並無犯罪所得。因而被告張顥瀚既已於偵查中繳回全部所得，符合自動繳交全部所得財物之要件；又既無證據證明被告陳柔臻確有分得任何犯罪所得，揆諸前揭說明，仍應認有上開減輕寬典規定之適用，是被告2人均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，各減輕其刑。
㈡刑法第31條第1項⒈因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助
者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。
⒉被告陳柔臻不具公務員身分，仍成立公務員利用職務機會詐
欺財物罪之共同正犯，然其可罰性顯然較輕，爰均依刑法第31條但書規定再遞減其刑。
㈢刑法第59條⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌利用職務上機會詐取財物罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為利用職務上機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、詐取公帑以中飽私囊者，亦有為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作他用者之分，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉被告2人利用被告張顥瀚身為基隆市議員職務機會犯詐取財物
犯行，雖有違反法定科目之違法，並對遵守法規之其他議員有不公平結果，被告張顥瀚身為議員更應自持本分，其等行為固屬不當，應予非難。然考量被告2人均在偵查中即已坦承犯罪，而被告張顥瀚並已繳交全部犯罪所得，足見其等已切勵自省，又被告陳柔臻係受僱於被告張顥瀚，僅係聽從指示而共同為上開利用職務機會詐取財物犯行，並非居於重要地位，且並未獲有任何利益；又衡之被告張顥瀚自述犯案動機，乃因擔任議員期間為求問政，且需支應婚喪喜慶、公務履勘、服務案件處理及維持服務處運作等諸多雜務，而有龐大事務費用支出必要，故本案犯罪原因應係出於貪圖便宜而將職務上機會取得財物轉作他用，其等犯罪情節非屬惡性重大，縱依前述減輕事由就其等犯行減刑科以最輕法定本刑，仍屬過重，且無從與完全中飽私囊而收受大量詐欺金額者之惡行區別，亦未免過苛，是衡其等犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰各依刑法第59條規定，就其等上開所犯公務員利用職務機會詐取財物之犯行，予以酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。
十一、量刑㈠爰審酌被告張顥瀚擔任基隆市議員，動見觀瞻，本應自律為
選民榜樣，並體會國家補助議員公費助理之用意，竟不實申報公費助理費用致使公務員陷於錯誤而為不實登載，因而詐領助理費用，被告陳柔臻受僱於被告張顥瀚明知並未實際領取如申報之薪資，仍配合以虛報薪資、虛列人頭助理方式，與被告張顥瀚共同詐領公費助理費用，其等行為均非可取，惟念及被告2人前均無任何科刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，堪認素行良好，且其等於偵查、審理中均坦認犯行，面對己非，被告張顥瀚且繳回所有犯罪所得，堪認其等犯後態度良好，知所悔悟，衡之其等犯罪動機無非係因議員之選民服務活動開銷、公益支出過大而需實質貼補等情由，兼衡其等犯罪之目的、手段、情節、所生危害、自述智識程度、生活狀況（本院卷二第244頁）、被告張顥瀚提出之廠商請款單、建設改善、社會服務、喪葬補助及急難救助等文書及照片等量刑資料（本院卷一第183頁至第452頁、本院卷二第175頁至第225頁）、被告陳柔臻提出其健康證明、以個人身分所為慈善捐款、戶籍謄本及所得資料清單等量刑資料（本院卷二第145頁至第171頁），及檢察官對於量刑之意見（本院卷二第249頁）等一切情狀，分別核情量處如主文所示之刑。㈡又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度臺上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。本院具體審酌被告張顥瀚、陳柔臻之整體犯罪過程，自各行為彼此間之關聯性以觀，其等所犯各罪之犯罪時間具有延續性、犯罪之型態均係侵害公益，各次詐取財物之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性頗高，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，爰就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌個人犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，且適度反應違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之嚴重性、貫徹刑法公平正義之理念，各罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就其等所犯各罪，分別定其等應執行刑如主文所示。
十二、緩刑㈠被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表可按，已如前述，可見其等非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之嚴重敵視狀態，被告張顥瀚因係圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作他用，被告陳柔臻則因受僱於被告張顥瀚而配合為上開行為，均屬一時失慮，致罹刑典，且其等犯後均坦承犯行並表悔意，復有犯罪所得者業已自動繳回，亦如前述，堪認其等已深有悛悔之心，經此偵查及審理程序及科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，倘予相當期間緩刑宣告，同時施以保護管束，並於保護管束期間命其等遵守一定事項（詳後述），被告2人與社會仍保持聯繫，隨時接受正向輔導，讓其等在社區中接受懲罰與治療、復原，並可免於監獄的負面影響和對家庭的破壞。從而本院認被告2人本案所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。
㈡另為使其等深刻體認國家法律不容破壞性、他人財產權益不
可侵犯性，並為使其等回饋社會，以贖前愆，反應其等上開犯行所侵害國家法益等之嚴重性及社會期待，本院除認有賦予其等一定負擔之必要，於參酌其等前述犯罪情節、侵害國家法益等之嚴重程度、工作家庭經濟生活狀況，⑴就被告張顥瀚部分，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定向公庫支付一定金額，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務；⑵就被告陳柔臻部分，依刑法第74條第2項第8款之規定，宣告如主文所示接受一定時數之法治教育講習。以前述替代服自由刑之方式，達到教化被告2人，及預防其等再犯之效果。
㈢另再依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告其等於緩刑期間
均付保護管束，以觀後效。被告2人上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
十三、褫奪公權貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度臺上字第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。是被告2人就所涉貪污治罪條例之上開犯行，既受有期徒刑以上之刑之宣告，爰斟酌被告2人前述之犯行情狀，分別宣告褫奪公權如主文所示之期間，並均依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。又依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此敘明。
肆、沒收
一、刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。
二、關於共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號判決意旨參照）。查被告張顥瀚如犯罪事實欄一㈠部分之所得為附表一「詐領金額」欄所示總計金額67萬33元；如犯罪事實欄一㈡部分之所得為附表二「詐領金額」欄所示總計金額11萬2,453元，是就被告張顥瀚之犯罪所得合計78萬2,486元，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。至於被告陳柔臻並未從中分得金錢或取得任何利益一情，分據其等供述在卷，亦無卷存事證可認其等所述為不實，自不生犯罪所得沒收或追徵價額之問題，一併敘明。
三、本案所扣得如附表三所示之扣案物，均僅為本案證據所用，核與被告張顥瀚、陳柔臻本案詐領助理費或使公務員登載不實公文書犯行並無直接關聯，尚無從認為係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長兼受命法 官 呂美玲
法 官 李謀榮法 官 鄭富容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
書記官 林則宇論罪科刑附錄法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。