臺灣基隆地方法院刑事判決114年度簡上字第106號上 訴 人即 被 告 馮朱菊選任辯護人 李崇安律師
邱筱涵律師上列上訴人即被告因妨害風化件，不服本院中華民國114年10月17日所為114年度基簡字第834號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第6701號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０６共同犯意圖營利而容留女子與他人猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表編號1至4、8所示之物，均沒收。
事 實
一、Ａ０６係基隆市○○區○○路000號2樓月灣灣小吃店之現場經理，Ａ０２（由臺灣基隆地方檢察署檢察官為緩起訴處分）係該店之會計人員，該店有至少16位坐檯小姐輪流出勤，Ａ０６負責接待男客進入包廂內，拿花名冊供男客挑選或依男客直接指名為之，與Ａ０２共同調度坐檯小姐予男客，並向男客收取小姐坐檯費（即「花代」）、經理檯費、包廂費及高檔威士忌、高粱酒、葡萄酒、啤酒之酒水錢，每位小姐坐檯費每檯2小時新臺幣（下同）300元，經理檯費300元，包廂費400元。Ａ
０６、Ａ０２共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於民國113年2月起至同年7月11日止，媒介並容留Ａ０３（花名「六月」，Ａ０３由警方依違反社會秩序維護法處理）等小姐在月灣灣小吃店包廂內，與嚴梦陞及其他不特定男客從事以手撫摸、套弄男性生殖器直至射精（俗稱「打手槍」）之半套性交易，交易價金1,000元，Ａ０３為男客半套性交易時，於包廂門上夾衛生紙，以示警該包廂內有人性交易勿開門。嗣於113年7月11日23時49分許，警方喬裝成男客進入月灣灣小吃店，持本院核發搜索票執行搜索，Ａ０２旋按下設置於櫃檯旁貼有「打烊燈」之電源開關，包廂燈光因而突然亮起以示警臨檢，仍為警即時在該店A-3包廂內，查獲剛結束半套性交易、見燈亮起急忙穿上衣服之鄭麗君與男客嚴梦陞，並扣得如附表所示之物。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人嚴梦陞於警詢時陳述之證據能力：被告及辯護人雖於本院主張證人嚴梦陞於警詢之供述無證據能力（簡上卷第56頁），但因本判決並未引用上開資料作為本案認定被告有罪之證據，故無庸說明此部分之證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告Ａ０６（下稱被告）、辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，除證人嚴梦陞於警詢之證述外，餘均同意作為證據（本院簡上卷第56頁），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力
三、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明是公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認其於113年2月起至同年7月11日止於月灣灣小吃店擔任代班經理，且於113年7月11日於男客嚴梦陞至店內消費時，有提供小姐名冊、介紹消費方式及帶客人去包廂，惟否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：伊於113年2月起，會去月灣灣小吃店代班擔任代班經理，是Ａ０４找伊去代班的，客人來的時候會拿小姐名冊給客人指定小姐，並且指定包廂，櫃台有會計，會登記哪個包廂有人，伊也會知道哪個包廂有人，小姐的工作就是陪客人喝酒、唱歌，包廂內如果有客人，燈光會打開，在走廊也可以聽到包廂內音樂聲，本案客人嚴梦陞是伊安排包廂的，是安排A-2包廂，伊不知道小姐與客人在包廂內有性交易的行為等語（簡上卷第53-54頁），辯護人則為被告辯護稱：負責人Ａ０４不知道也不允許小姐在店內有性服務、性交易行為，被告基於朋友情誼才偶爾去代班，代班次數只有4、5次，被告的工作只是引領客人進去包廂及介紹消費，並不知道小姐在包廂內的實際狀況，Ａ０３也承認這是她自己的行為，而被告的報酬也只是Ａ０４提供固定的每日薪資1500元，並無意圖營利使小姐與男客從事性服務的可能及犯意等語。
二、經查：
㈠、男客嚴梦陞於113年7月11日晚間至月灣灣小吃店消費，由被告提供小姐名冊予嚴梦陞選擇，並介紹消費模式後，由被告引領嚴梦陞進入A-2包廂乙節，業據被告於警詢、本院準備程序中供陳綦詳（113偵6701，第16-17頁；簡上卷，第53-54頁），且據證人Ａ０２、Ａ０３於警詢，證人嚴梦陞於偵查中證述明確（113偵6701，第22-23、28-29、223-224頁）；同日113年7月11日23時49分許，警方喬裝成男客進入月灣灣小吃店，持本院核發之搜索票執行搜索，Ａ０２旋按下設置於櫃檯旁貼有「打烊燈」之電源開關，包廂燈光因而突然亮起，仍為警即時在該店A-3包廂內，查獲剛結束半套性交易、見燈亮起急忙穿上衣服之鄭麗君與男客嚴梦陞乙節，則為被告所不爭執，且據證人Ａ０２、Ａ０３於警詢，證人嚴梦陞於偵查中證述明確（113偵6701，第22-23、28-29、223-224頁），並有本院113年度聲搜字第385號搜索票、基隆市警察局第一分局
113 年7 月11日搜索扣押筆錄（Ａ０６、Ａ０２、Ａ０３）暨扣押物品目錄表（113偵6701，第39-48頁）、月灣灣小吃店之坐檯小姐名冊及班表、消費明細（113偵6701，第65-68頁）、員警蒐證照片（含監視器畫面翻拍照片、月灣灣小吃店平面位置圖）、現場暨扣案物照片（113偵6701，第69-113頁）及附表所示扣案物可稽，堪以認定。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告於113年7月12日警詢中稱：伊於月灣灣小吃店擔任代班
經理，拿當日排班的小姐給客人點，是從113年2月的時候來代班的，小姐的工作內容客人的消費方式是1個客人200元，包廂費400至500元、酒水錢另計，小姐坐檯費，坐1檯300元、1檯2小時；113年7月11日的客人嚴梦陞是伊和Ａ０２介紹消費模式，伊引領嚴梦陞進入A-2包廂的等語（113偵6701，第16-17頁）、於本院準備程序中亦稱：伊從113年2月起，偶而會去月灣灣小吃店擔任代班經理，小吃店有5個包廂，1個員工休息室，櫃台有會計，會登記哪個包廂有人，伊也會知道哪個包廂有人，櫃台有監視器可以看到包廂，每個包廂內的唱歌、燈光系統都是獨立的，包廂內如果有客人，燈光會打開，走廊也可以聽到音樂聲等語（簡上卷第53-54頁）、而證人Ａ０２於113年7月12日警詢、偵查中則稱：伊從112年4月份開始，在月灣灣小吃店工作，工作內容是看監視器、調度小姐、結帳，沒有開番的包廂也有監視器，小吃店一共6個包廂，都有監視器，包廂內的小姐是伊要調度小姐，怕小姐跑去休息包廂沒有小姐，櫃台有麥克風連到包廂可以直接和包廂內小姐對話。店內經理有兩人，分別是Ａ０６及何錦清，他們會輪流擔任該日經理，他們經理一星期輪班一次，伊是由何錦清面試的，店內消費方式是1個客人200元，包廂費300至500元、酒水錢另計，小姐坐檯費，坐1檯300元，客人如果有指定小姐就直接派指定小姐，如果沒有的話，經理會介紹消費方式及小姐。嚴梦陞是經理介紹消費模式的，也是經理引領到A-2包廂的等語（113偵6701，第21-25、160-161頁），互核被告與證人Ａ０２所述，被告擔任月灣灣小吃店經理之期間非短，對店內之消費模式及包廂使用、監視器等設備之裝置情況清楚知悉，而被告既擔任月灣灣小吃店之代班經理，於當日營業時，除帳務問題由會計負責外，當需能掌握現場營業狀況，並為小姐之妥適安排。
⒉證人Ａ０２於本院審理中證稱：包廂的門不能鎖，可以直接推開
門，如果包廂內有人使用，包廂燈會打開，伊從監視器畫面可以看到包廂內有沒有人、有沒有開燈，電燈是暗的話，表示是空的等語（簡上卷第226頁），故原則上包廂若未開燈，包廂即屬空包廂，代班經理或會計即可安排客人入內使用，惟證人嚴梦陞於偵查中結證稱：113年7月11日晚間伊和朋友去月灣灣小吃店喝酒、唱歌，唱歌唱到一半，小姐主動問伊要不要半套，當時有講價錢，到了隔壁包廂後，小姐（指Ａ０３）就拿潤滑油用手幫伊半套，剛結束，衣服才穿好，包廂的燈從原來昏暗的，就突然亮了，包廂的燈亮了就是有警察來臨檢的意思；伊是第二次去月灣灣小吃店，第一次去的時候，就知道有半套服務，小姐就有問伊。113年7月11日這次，Ａ０３幫伊半套性服務時，包廂的門原本是開的，Ａ０３就把門關起來，把一張像衛生紙的紙夾在門縫上，伊記得因為要有空包廂才能進去，所以Ａ０３有去問櫃台小姐，哪個包廂可以用，而Ａ０３把像衛生紙的紙夾在門縫上，是要讓外面的人及其他店內小姐知道原本的空包廂內，現在有人，不要隨便開門等語（113偵6701，第223-225頁）、證人Ａ０３於本院審理中證稱：113年7月11日當日，伊本來和客人嚴梦陞等人是在A-2包廂，伊當天是櫃台廣播到A-2包廂內，應該是會計廣播的，那天A-2包廂內有好幾個小姐，後來客人嚴梦陞說想要打手槍，伊就跟嚴梦陞去隔壁A-3包廂，伊進去A-3包廂時，沒有開燈，有在門口夾一張衛生紙，表示包廂內有人在這裡，夾衛生紙就是要提醒小姐裡面有人，因為門都沒有上鎖，伊也沒有常常做性服務的事情，也是偶然；伊在月灣灣小吃店上班大概2、3年，每週都會去上班，伊在小吃店看過被告幾次，被告會來代班，應該是偶爾來一下，可能有時候也有幾天，負責安排小姐、招呼客人、介紹消費，被告有的時候會在櫃台，伊有看過被告坐在櫃台裡面過等語（簡上卷第228-239頁），由證人嚴梦陞、Ａ０３證述可知，月灣灣小吃店店內小姐提供半套性服務，已行之有段期間，且店內人員彼此間存有默契，知悉若於包廂門口若有夾張紙，縱使包廂內沒有開燈，因無法鎖門，也不要開門，因包廂內有人使用；而包廂門口夾衛生紙，是提醒店內人員，勿開門，避免撞見正在半套性服務之行為，顯與包廂內由小姐陪同飲酒、唱歌時，會開燈、開音樂之正常營業狀態有別，倘非被告所知悉且允許，於包廂未開燈狀態下，隨時可能遭被告、會計或其他店內人員推開房門，影響客人，孳生爭端，或小姐被發現從事店內所不允許之半套性服務，因此被解僱，小姐亦不敢冒然為之；再者，櫃台設有監視器，能看到包廂內狀態，為被告所不爭執，而被告亦會待在櫃台內乙節，亦據證人Ａ０３證述如前，從而，當有可能於擔任代班經理時，看到包廂內之狀態，故而，被告辯稱：伊不知情云云，並不足採。
⒊按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係
以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有3方，而自行為人之角度，觀察其和另2方之關連性，則有內部與外部關係2種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之男女間，存在1內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為。而行為人和性交易之顧客間，則構成1外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人從事性交易之範圍，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費（其名目為坐檯費、包廂費、出場費等，在所不問），行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交、猥褻罪責（最高法院107年度台上字第1839號刑事判決意旨參照）。被告於113年2月起至同年7月11日止，擔任月灣灣小吃店之代班經理，且知悉店內小姐Ａ０３為提供半套性服務乙情，業經認定如前，證人Ａ０４雖於本院審理中證稱：伊請被告代班的工作內容是客人來了幫忙帶一下，給小姐名單讓客人選小姐，帶客人至包廂，給被告的薪水是1天1800元，店內是不可以從事半套性服務的，本院卷第75頁的切結書，是伊之前讓小姐簽的，店內也從沒有從事性服務需要夾衛生紙的作法，這都是小姐個人的行為等語（簡上卷第240-242頁），然證人Ａ０４所證，顯與證人Ａ０３所證不符，且參以證人Ａ０４為月灣灣小吃店之負責人，又係介紹被告擔任代班經理之人，其所證內容或有規避刑責或迴護被告之可能，難以採信。又證人Ａ０３於警詢中證稱：伊在A-3包廂門上有夾紙，是為了提醒外面同事，伊和客人（即嚴梦陞）單獨在包廂內，不要打擾客人該包廂內，伊的半套服務內容是打手槍，目的是拿小費賺錢，伊沒有薪水，做一檯賺300元，都是自己賺小費等語（113偵6701，第29-30頁），由上情可知月灣灣小吃店小姐之薪水，除了坐檯費外，需要自己賺小費，而證人嚴梦陞於偵查中則稱：小姐說半套的價格是1000元等語（113偵6701，第224頁），而上開費用由店內小姐即證人Ａ０３全額收取，不必與店家抽成、分潤，是就此拆帳方式觀察，被告與提供性服務之證人Ａ０３所成立之內部關係，係可收取客人200元、包廂費400至500元及酒水錢，另就性服務所得則保留由證人Ａ０３收取，則月灣灣小吃店、被告即可透過另有提供性服務之誘因，增加客人到店意願，被告亦可藉此創造店內營利，則被告透過前開內部關係為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，且被告於知悉店內小姐在店內與男客為猥褻之性交易行為，仍為獲取報酬而在該店擔任代班經理，可認定被告主觀上具有營利意圖，從而，辯護人為被告辯護稱：被告並無使小姐與男客為性服務之營利意圖等語，亦不足採。
三、綜上，被告所辯並非可採，本件事證明確，被告所為上開犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖營利容留女子與他人為猥褻行為罪。又其意圖使女子與他人為猥褻之行為，而先後有媒介、容留以營利之行為，則其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與Ａ０２就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、撤銷改判之理由：
㈠、原審判決以被告所為共同使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：證人Ａ０３僅有為男客嚴梦陞提供打手槍之半套性服務，並無刑法第10條第5項之性交行為，原審誤認已該當於性交之行為，容有未洽；另原審就附表編號5至7、9至11所示之物，認係被告所有供犯罪所用之物，尚有違誤（詳述後述），從而，被告及辯護人提起上訴否認犯行，雖非可採，然原審判決既有上開違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前雖未經任何罪刑之宣告，素行尚可，然其無視法令，擔任月灣灣小吃店代班經理，容留女子與不特定男客進行半套性服務，與男客為猥褻行為而營利，危害社會秩序與善良風俗，所為實無足取，復參酌被告之犯罪動機、目的、手段、對社會秩序與善良風俗所造成之危害程度，以及否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡其於本院審理時自述小學畢業之智識程度、從事檳榔批發生意，有瑜珈老師證照等（簡上卷第259-260頁）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收宣告與否之說明：
㈠、扣案如附表編號1至4、8所示之物，均屬被告於月灣灣小吃店擔任代班經理時得以實際管領、支配，且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定均予宣告沒收。
㈡、又按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查店內小姐Ａ０３提供半套性交易所收取之1000元，係全額由Ａ０３收取，並未扣案，而扣案附表編號5、6及7所示之現金，則係月灣灣小吃店之營業額、經理小費等，並非犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈢、扣案編號9、10、11所示之物，係證人Ａ０３所有，供其為男客進行半套性服務所用之物，非被告所有之物；編號12之櫃台手機，則係Ａ０２所有之物，難認與本案相涉，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官陳筱蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。本件判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 許育彤附錄論罪法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表】編號 物品名稱 數量/單位 備 註 1 消費明細 2張 附卷 2 記帳本 1本 3 坐檯小姐名冊 1張 附卷 4 坐檯小姐班表 1張 附卷 5 營業額 新臺幣(下同) 38,000元 6 經理小費 1,600元 7 營業額 16,100元 供客人換小費用 8 監視器主機 2台 9 摻有精液衛生紙 1坨 10 橘色潤滑液 1罐 11 愛戴保險套（5個） 1盒 12 櫃檯手機 1支 iPhone 13 Pro Max 門號：0000-000000