臺灣基隆地方法院刑事判決114年度簡上字第115號上 訴 人即 被 告 林秝有上列被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院中華民國114年10月22日114年度基簡字第818號第一審刑事簡易判決（檢察官起訴案號：114年度偵字第5894號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林秝有犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林秝有與Ａ０２為夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。緣林秝有前因對Ａ０２施以家庭暴力行為，經本院於民國114年3月17日核發114年度暫家護字第53號民事暫時保護令（下稱本案暫時保護令），裁定命林秝有應遵守附表編號1所示之暫時保護令內容，林秝有並於114年3月19日晚間11時50分許，經新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）警員告知本案暫時保護令約制內容；復經本院於114年6月24日核發114年度家護字第155號民事通常保護令（下稱本案通常保護令），裁定命林秝有應遵守附表編號2所示之通常保護令內容，並由本院於114年7月3日將本案通常保護令交與林秝有收受。詎林秝有明知上開本案暫時保護令、本案通常保護令之誡命内容，仍基於違反上開保護令之犯意，於上開保護令有效期間內，接續於114年6月20日上午10時13分許至同年7月11日上午11時24分許期間，不斷以通訊軟體LINE暱稱「Leo」之帳號，傳送「可以回我嗎」、「一樣訊息不回？」、「要不要讓我回去」、「去市區約會不是嗎」、「我還有去慶安宮」等文字訊息，及數度撥打語音通話之方式騷擾Ａ０２，以此方式違反本案暫時保護令、本案通常保護令。嗣Ａ０２因不堪其擾，於114年7月11日報警處理，經警於同年月17日下午4時5分許持基隆地方檢察署檢察官核發之拘票拘提林秝有到案，始悉上情。
二、案經Ａ０２訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林秝有於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告林秝有於本院審理時坦承不諱（見本院卷第193頁，被告雖於上訴時聲明請求法院為無罪之諭知【見本院卷第13頁】，於準備程序則表示承認有客觀事實，但否認主觀上有違反保護令之犯意【見本院簡上卷第58頁】，然於審理時則表明其已知悉所為非是，且虛心檢討與接受相對應之刑事處罰等語），核與證人即告訴人Ａ０２於警詢及偵查時證述之情節大致相符，並有本案暫時保護令、本案通常保護令、瑞芳分局114年3月19日保護令執行紀錄表、家庭暴力案件相對人約制紀錄表、監視器影像截圖、瑞芳分局114年6月26日保護令執行紀錄表、家庭暴力案件相對人約制紀錄表、本院114年7月3日被告親收通常保護令之送達證書、被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖在卷可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。又檢察官起訴書固認被告有於114年7月10日22時許跟蹤告訴人至基隆廟口夜市，對告訴人實施跟蹤行為等情，惟按家庭暴力防治法第2條第5款所謂「跟蹤」，係指「任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為」。查告訴人於偵查中證述（見偵卷第208頁）及對話紀錄（被告傳「去市區約會不是嗎」、「我還有去慶安宮」之文字，見偵卷第93頁），至多僅得證明被告知悉告訴人於上開時間人在基隆市區，然客觀上無其他證據足證被告係騎車尾隨、盯梢、守候或其他類似方式持續接近告訴人，且告訴人指摘被告跟蹤之地點屬公眾得出入、位於基隆市區之慶安宮，不能排除被告係於基隆市區、公眾得出入之場域偶見告訴人，基此，本院尚無法認定被告確有跟蹤行為，惟綜合被告前揭文字及其餘文字、多通來電，致告訴人不安不快而符合騷擾行為，業經本院認定如前，故此部分僅涉及家庭暴力防治法第61條第2款同一處罰條文中不同行為態樣之適用，自無庸另為或不另為無罪之諭知，附此敘明。至被告於準備程序雖稱其主觀上並無違反保護令之意思，然並未否認客觀事實，又徵諸本案暫時保護令、通常保護令之內容，其中聲請意旨所敘述之事實，及主文禁止被告對告訴人之騷擾等語，皆屬一般人得理解之內容，是被告雖曾以其主觀上並無違反保護令之意思為辯，此部分之抗辯尚難信實，仍應以其於本院審理時所為坦承並願意接受刑罰制裁之自白為是。從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；「騷擾」，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第4款分別定有明文。又家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。經查，被告與告訴人為配偶關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。而被告明知本案暫時及通常保護令已禁止其對告訴人實施騷擾行為，竟於保護令有效期間內，傳送如犯罪事實欄所示之LINE訊息內容及多次連續撥打多通電話，致使告訴人心生不安、不快之感受，惟此部分所為應尚未達到致使告訴人心理上感到痛苦、畏懼之程度，而屬家庭暴力防治法第61條第2款所定之「騷擾」行為。是核被告林秝有之所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。公訴意旨認被告係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，容有誤會，然因家庭暴力防治法第61條第1款與同條第2款，僅係同條款項犯罪形態之不同，所涉犯罪名並無二致，自不生變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈡被告林秝有所為上開犯行，均係基於同一違反本案暫時及通
常保護令之犯意，在密切接近之時間所為，各行為間之獨立性薄弱，其行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。
㈢爰審酌被告林秝有正值壯年，智識正常，且有親收本案之保
護令，並於本案之前已有違反本案暫時保護令之前案紀錄（見本院基簡卷第11頁），其必然知悉保護令內容且瞭解保護令之意義，竟仍未能克制自身情緒與行為，不尊重法院裁定，以前揭事實欄所載之方式對告訴人為騷擾行為，顯見其未能遵守法院誡命之主觀惡意及所為非當甚明；然考量被告於本院審理時尚知坦承犯行之犯後態度，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、違反保護令之情節，暨其自述之教育程度、家庭經濟狀況（見簡上字卷第192頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告基於違反保護令之犯意，於114年7月5日
某時許，擅自進入告訴人Ａ０２住處，未遠離告訴人Ａ０２住處100公尺以上，而違反本案通常保護令，因認被告此部分行為亦涉犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令罪嫌。㈡訊據被告固坦承於114年7月5日某時許，進入告訴人Ａ０２位於
新北市瑞芳區三爪子坑路住處，惟否認有何違反保護令犯行，供稱：我有進到告訴人房子裡拿我的鞋子，因為保護令上面有寫114年7月8日前遷出我才進去，且我當天也都沒有遇到告訴人（見偵卷第228頁、本院易字卷第33頁）等語。
㈢經查：本院核閱本案通常保護令，主文第3項固記載「相對人
應於民國一百一十四年七月八日前遷出被害人下列住居所（地址：新北市瑞芳區三爪子坑路【完整地址詳原裁定】），將全部鑰匙交付被害人，並於遷出後遠離該住居所至少一百公尺。」等語無訛（見偵卷第39頁），依文義解釋，本案通常保護令係命於114年7月8日前遷出，並命被告於「遷出後」遠離該住居所至少100公尺，故被告於114年7月3日收受上揭保護令（見本院基簡卷第69頁）並知悉其意後，即應於114年7月8日前完成遷出並遠離；然起訴意旨所認被告進入房屋係於114年7月5日，並非於保護令要求遷出之114年7月8日之後，且考量上揭保護令主文前後間實係具有連動關係，應排除其於114年7月8日遷出告訴人居所以前，基於遷出或尚未遷出而居住目的之必要進入行為，即被告於114年7月3日知悉保護令內容、於114年7月5日主張進屋搬個人物品尚屬合理，是此部分尚難率認被告有起訴意旨所指未遠離告訴人住處而構成違反本案通常保護令之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟起訴意旨既認此部分與前開經論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦有明定。查本案原審以簡易判決處刑，經本院管轄之合議庭審理後，認被告有前述應不另為無罪之諭知部分，已如上述，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形（含不另為無罪之諭知），顯非得以簡易判決處刑之案件，原審以簡易判決處刑，其所踐行之程序違背法令、存有瑕疵，自有未洽；被告上訴意旨雖未指摘及此（上訴書狀及準備程序雖主張無罪，然於本院審理時則請求法院從輕量處，均有如前述），惟原判決既有前揭不當之處，為保障當事人之審級利益，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷原判決，並自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲
法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
書記官 謝玉琪附表：編號 保護令字號 保護令內容 1 本院114年3月17日114年度暫家護字第53號民事暫時保護令 ⒈相對人【林秝有】不得對被害人Ａ０２實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。 ⒉相對人不得對於被害人為下列聯絡行為：騷擾、跟蹤。 2 本院114年6月24日114年度家護字第155號民事通常保護令 ⒈相對人【林秝有】不得對下列之人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為：被害人Ａ０２、被害人子女林○晴、林○翊【真實姓名詳原裁定】。 ⒉相對人不得對於被害人為下列聯絡行為：騷擾、接觸、跟蹤。 ⒊相對人應於民國一百一十四年七月八日前遷出被害人下列住居所（地址：新北市瑞芳區三爪子坑路【完整地址詳原裁定】），將全部鑰匙交付被害人，並於遷出後遠離該住居所至少一百公尺。 ⒋相對人應遠離被害人工作場所（地址：新北市瑞芳區楓仔瀨路【完整地址詳原裁定】）至少一百公尺。 ⒌相對人應完成下列處遇計畫：認知教育輔導二十小時，並應於十個月內完成。 ⒍本保護令之有效期間為二年。
附錄本件論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100,000元以下罰金：
禁止實施家庭暴力。
禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
遷出住居所。
遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
完成加害人處遇計畫。
禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
交付或刪除所持有之被害人性影像。
刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。