臺灣基隆地方法院刑事判決114年度侵訴字第32號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 周呈濬指定辯護人 黃志傑律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6182號、第7445號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑1年6月；又犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑3年6月。應執行有期徒刑4年。
扣案之手機2支均沒收。
事 實
一、Ａ０７於民國112年12月至113年1月間，透過交友軟體「探探」結識代號AD000-A114429號少年（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），其明知A女係未滿16歲之未成年人，竟仍基於對於未滿16歲之人為性交之犯意，於114年6月18日0時至6時間，在基隆市○○區○○路00號6-9樓大華商旅，由Ａ０７向櫃台開設701號房後，於未違反A女之意願下，以其生殖器插入A女生殖器之方式，接續對A女為性交行為3次，並於過程中未事先詢問、徵得A女同意，基於拍攝少年性影像之犯意，持智慧型手機Apple iPhone13拍攝A女裸露全身之性影像影片後，儲存至該手機ROM、Apple iCloud＋帳戶雲端空間、Telegram帳戶雲端等數位空間。
二、Ａ０７基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於114年5月11日0時51分至同年月22日23時13分間，以社群軟體Instagram暱稱「特務P」，向A女傳送：「好色、讚讚、這種我愛看、多傳點、在看一次、那再傳一次、一樣ㄉ」等訊息，接續引誘A女自行拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像，A女受引誘後，隨即在不詳地點，持手機自拍裸露上半身之影片檔案1個、照片1張，並於上開期間，以「一次性訊息（即僅能觀看而無法擷圖或下載儲存）」接續傳送予Ａ０７使用之智慧型手機Apple iPhone13，Ａ０７接收後，未事先詢問、徵得A女同意，基於無故重製少年性影像之犯意，持智慧型手機小米10T Lite側錄上開影片、照片，再儲存至Google相簿帳戶雲端等空間。嗣A女因身體不適，由A女之父（卷內代號AD000-A114429A）攜同就醫，經護理師發覺有異而通報社政、警政等專責人員，為基隆市警察局第一分局於114年7月22日，持本院核發之搜索票至Ａ０７位在基隆市○○區○○○街00巷000號5樓住處執行搜索，當場扣得存有A女性影像之智慧型手機Apple iPhone13、小米10T Lite各1支，而查悉上情。
三、案經A女、A女之父訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。查本案核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，為避免被害人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女、A女之父之姓名、年籍等足資識別身分之資訊均予以隱匿。
二、本院以下認定犯罪事實所憑之各項證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。至於未經本院採為證明被告有罪之資料，自無庸贅予探究其證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女、A女之父於警詢及偵查中之證述內容（偵6182卷第27-33、41-44、193-195、199-204頁）均大致相符，並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（偵6182卷第55-61頁）、大華商旅住宿旅客名單（偵6182卷第89頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（偵6182卷第47頁）、內政部警政署刑事警察局114年8月27日刑生字第1146107776號鑑定書（偵7445卷第87-90頁）、扣案手機之社群軟體Instagram對話紀錄截圖及一次性訊息翻拍照片、即時通訊軟體Telegram對話紀錄截圖、A女性影像翻拍照片（偵6182彌封卷第97-106頁）、案發時道路及大華商旅監視器錄影畫面截圖（偵6182彌封卷第109-121頁）在卷可憑，另有被告之手機2支扣案可佐。再觀諸被告於事實一拍攝A女之影片內容，係A女裸露全身之身體隱私部位；於事實二引誘A女自拍之影片、照片及持手機側錄該自拍影片、照片內容，係A女裸露上半身之身體隱私部位，衡諸一般社會通念，此等身體隱私部位之影像顯屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之畫面，則A女被拍攝之影像及自拍、遭側錄之影像，均屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之「性影像」，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）就事實一部分
1.國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。兒童及少年性剝削防制條例第36條之兒少性影像犯罪，係以第1項之「拍攝兒少性影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件：⒈由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。⒉本條例第36條之前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。⒊綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。是被告如事實一所示持手機拍攝A女裸露全身之行為，並未施用強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而係以偷拍方式，對不知情之A女拍攝，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件不符，而應該當同條例第36條第1項規定。
2.無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款雖定有明文，惟刑法已於112年1月7日修正時增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」罪章及第319條之1至第319條之6規定，該等規定並於000年0月00日生效，而參酌刑法第319條之1之立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經他人同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項係針對被害人為兒童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定，與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是於行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件時，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項論處。
3.核被告如事實一部分所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。公訴意旨認被吿違反兒童及少年性剝削防制條例部分該當第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，容有未洽，惟此部分事實與起訴之基本社會事實同一，且此部分最終係認定較輕之罪，復經被告、辯護人主張與辯解，無礙被告之防禦權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。至起訴書載稱被告就事實一部分係犯刑法第227條第3項、同法第315條之1第2款、同法第319條之1第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，依前所論，容有誤會。
4.「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。查被告拍攝少年之性影像後予以持有，其持有顯為附隨行為，未擴大前行為造成之損害範圍，自不另論以兒童及少年性剝削防制條例第39條第2項之無正當理由持有兒童及少年之性影像罪。
5.被告基於單一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，對於未滿16歲之A女為性交行為3次，均係侵害同一告訴人A女之同一法益，各行為之獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以一行為加以評價較為合理，僅成立接續犯之單純一罪。
6.被告以接續一行為同時觸犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年性影像等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之拍攝少年性影像罪處斷。
（二）就事實二部分
1.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品為構成要件。所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院111年度台上字第483號判決意旨參照）。查被告與A女之社群軟體Instagram對話紀錄可知（偵6182彌封卷第101頁），被告多次以「好色、讚讚、這種我愛看、多傳點、在看一次、那再傳一次、一樣ㄉ」等訊息，促使A女提供私密部位性影像，自該當引誘定義。
2.行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非本條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪，亦不因其行為地點（是否係公共空間）、行為人與兒少之關係（是否熟識）、拍攝時間短暫與否，而異其判斷。縱認「未經同意而偷拍」可能侵害兒少潛在之決定權，仍應恪遵第36條第1項與第3項規定之文義與規範目的，不能逕予限縮解釋第36條第1項之適用僅限於「兒少知情同意」；又同時擴張或增加第36條第3項規定之可罰行為範圍，將「偷拍」行為解釋為等同強制之「其他違反本人意願之方法」拍攝，而論以第36條第3項之罪，增加該規定所無之處罰內容，衍生違反罪刑法定原則之疑慮（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。是被告如事實二所示持手機側錄A女自拍裸露上半身影片、照片之行為，係以偷拍方式，對不知情之A女無故重製性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定等同強制之其他違反本人意願之方法，而應該當同條例第36條第1項規定。
3.核被告如事實二部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪、同條例第36條第1項之無故重製少年性影像罪。被告重製少年性影像後而持有之，其持有少年性影像之行為顯為重製少年性影像後之附隨行為，應為無故重製少年性影像罪所吸收，不另論罪。公訴檢察官雖曾主張A女是以一次性訊息傳送性影像予被告，明確告知被告以一次性閱覽，不得儲存，但被告卻違反A女意願重製，顯然構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方式無故重製少年性影像罪（本院侵訴卷第153頁，告訴代理人亦具狀表示相同意見）。惟觀之被告與A女之社群軟體Instagram對話紀錄（偵6182彌封卷第101、103頁），A女對於被告持手機偷拍、側錄該性影像之行為並不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，被告秘密以另一手機側錄，並未以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他壓抑、妨害 A 女性隱私意思形成或決定自由之方法為之依，據上開最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨，自非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，且公訴檢察官於最後論告時亦同認僅成立同條例第36條第1項之無故重製少年性影像罪（本院侵訴卷第262頁），併予敘明。
4.被告於密切接近之時間，引誘A女自行拍攝性影像2次及側錄該性影像2次，均係為達到取得A女性影像之目的，而侵害同一告訴人A女之法益，各行為之獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，各以一行為加以評價較為合理，各應成立接續犯之單純一罪。
5.被告以一行為同時觸犯引誘使少年自行拍攝性影像及無故重製少年性影像等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之引誘使少年自行拍攝性影像罪處斷。起訴書雖認被告引誘告訴人A女自行拍攝性影像、側錄告訴人A女傳送之性影像等行為，犯意各別、行為互異，應分論併罰，惟被告係於密切接近之時間為達到取得A女性影像之目的而為之，難認被告係另行起意，併此敘明。
（三）被告如事實一所犯拍攝少年性影像罪及如事實二所犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項之規定及被告所犯刑法第227條第3項之輕罪部分，均係對於被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，是被告本案所犯之拍攝少年性影像罪、引誘使少年自行拍攝性影像罪，自均無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
（五）辯護意旨雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告所為上開拍攝少年性影像、引誘使少年自行拍攝性影像之犯行，已造成A女身心上之傷害，對於其將來成長過程中，亦有相當之陰影，告訴代理人亦表示A女因此自傷並患有持續性憂鬱症及憂鬱情緒的適應障礙症、非特定的雙向情緒障礙症，而須持續就醫治療等情，並提出照片、汐止國泰綜合醫院診斷證明書、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書為佐（本院侵訴卷第134-136、本院證物袋內）。本院考量前揭各項情節，認本案此部分於客觀上並無情輕法重、值得憐憫之處，是辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，經核並無可採。
（六）爰審酌被告明知A女未滿16歲，心智發育尚未健全，竟為滿足自己私慾，罔顧A女人格之健全發展及心靈感受，與A女為性交行為並拍攝A女及引誘使A女自行拍攝後重製性影像，侵害A女之性隱私自主權，且嚴重影響A女身心健全成長，更顯見被告對他人身體隱私秘密毫不尊重，所為誠屬不該，應予非難；惟考量被告行為時年僅19歲，犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並表示願意賠償告訴人等損失，然因告訴人A女之父向本院表示其等不求償亦始終無調解意願（本院侵訴卷第71、114頁）致無從成立調解；兼衡被告前無犯罪紀錄，素行良好，於本案之犯罪之動機、目的、手段、所生損害、前述A女之身心狀況、告訴人等量刑意見，暨被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度、業鐵工、經濟狀況不佳、家庭成員（本院侵訴卷第263頁）、為低收入戶（本院聲羈卷第19頁）之生活狀況，及辯護人所述之被告家庭狀況（本院侵訴卷第155、163、166-170頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併審酌被告各次犯行時間之間隔、行為態樣、罪質類同、侵害法益之專屬性或同一性、加重、減輕效益、整體犯罪非難評價等一切情狀，定應執行刑如主文所示。
三、沒收按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。查扣案之手機2支，分別為供被告攝錄A女性影像及存取影像所使用之工具或設備，且屬本案性影像電子訊號之附著物，業經被告供承在卷（本院侵訴卷第116、150頁），應依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又本案性影像電子訊號所依附之物即上開扣案之手機2支，業經本院宣告沒收，另扣案手機2支登入綁定被告所申辦使用並存有A女之Apple iCloud+帳號及其雲端儲存空間、Google相簿帳號及其雲端儲存空間、Telegram帳號及其軟體儲存空間等存有A女之性影像，經檢察官於偵查中即已聲請扣押並依同條例第8條第3項規定，協助A女向台灣展翅協會聲請執行其性影像預防性下架（偵6182卷第215、221-229頁），爰不另行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳季侖提起公訴，檢察官陳淑玲、林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 施添寶法 官 藍君宜如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 陳偉晟附錄論罪法條：
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。