臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第151號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳炤杅指定辯護人 盧美如律師第 三 人 陳韋汝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3111號），本院判決如下：
主 文陳炤杅犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
第三人陳韋汝扣案之iPhone 15 Pro手機壹支沒收。
事 實陳炤杅意圖營利，各基於販賣第三級毒品之犯意，以陳韋汝所有門號0000000000號之iPhone 15 Pro手機聯繫，分別為下列行為：
一、於民國113年11月8日20時20分許，在基隆廟口全家便利商店附近，以新臺幣（下同）1800元之價格，販賣含有第三級毒品異丙帕酯（於113年11月27日改列為第二級毒品）、K他命成分之電子菸菸彈1顆與張篤睿，張篤睿以匯款方式給付價金。
二、於113年11月16日8時20分許，在陳炤杅斯時位於基隆市○○區○○街000號居所前，以1700元之價格，販賣含有異丙帕酯、K他命成分之電子菸菸彈1顆與張篤睿，張篤睿當場交付1700元。
三、於113年11月26日11時19分許，在上址居所前，以2000元之價格，販賣含有異丙帕酯、K他命成分之電子菸菸彈1顆與張篤睿，張篤睿於同日20時32分許轉帳給付價金。
四、於113年11月21日至同年月26日間之某時，在上址居所前，以1800元之價格，販賣含有異丙帕酯、K他命成分之電子菸菸彈1顆與林威倫，林威倫當場交付價金。
五、於113年11月初至同年月26日間之某時，在上址居所前，販賣含有異丙帕酯、K他命成分之電子菸菸彈1顆與張哲維，張哲維以先前對陳炤杅1500元之債權相抵。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳炤杅坦承不諱，核與證人陳韋汝、張篤睿、林威倫、張哲維於警詢及偵查中之證述大致相符（見他卷一第36頁至第39頁，他卷二第6頁、第69頁、第90頁、第225頁、第233頁至第234頁、第283頁），且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊軟體對話紀錄截圖、毒品證物檢驗報告附卷可稽（見他卷一第57頁至第65頁、第111頁至第129頁、第137頁至第143頁，偵卷第223頁），並有扣案之iPhone 15 Pro手機1支為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、又起訴書所載犯罪事實經檢察官當庭更正（見本院卷第43頁、第154頁），其餘時間、地點與卷證資料有所不符之誤寫、誤繕部分，均更正如事實欄所示。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查異丙帕酯於113年8月5日經行政院公告增列為第三級毒品，嗣於同年11月27日增列為第二級毒品，而本案被告行為時，異丙帕酯均僅屬第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之行為，各為其高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告5次犯行犯意各別、行為有異，應分論併罰。
二、被告前無與第三級毒品相關之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參(見本院卷第7頁)，是被告對於異丙帕酯此類新興毒品之了解程度為何，尚難評斷，起訴法條亦未記載被告係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項，而被告與證人張篤睿、林威倫、張哲維間對話紀錄亦未提及所欲購買之菸彈含有K他命，是卷存事證尚無法證明被告知悉其販賣之菸彈內含有混合兩種以上成分之毒品，或預見此情而不違其本意，難謂被告有販賣混合兩種以上成分毒品之主觀犯意，自應為有利被告之認定，認被告不構成毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由。
三、被告於偵查及審判中均自白犯罪（見他卷二第349頁至第350頁，本院卷第91頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告供稱其毒品來源為林志燁乙節，警方查獲林志燁之販賣行為係於113年12月9日22時31分許，販賣含有第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯之菸彈與林威倫等情，有基隆市警察局第一分局函文及所附刑事案件報告書附卷可證（見本院卷第101頁至第106頁），是依該次查獲之時間與販賣之對象，顯與本案無關，無從證明林志燁為被告之毒品來源，是本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又被告年紀甚輕，本案販賣第三級毒品之價量非鉅，扣除購入成本後，實際所能獲得之利潤甚微，而被告雖已積極配合供出毒品來源，惟仍未能查獲，致其所能減輕之刑度有限，即使量處最低刑度仍為有期徒刑3年6月，比諸其販賣之情節，認情輕法重，爰各依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、爰審酌被告年紀尚輕，不思以正當方式賺取錢財，貪圖販毒利潤，無視法制禁令，販賣毒品與他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，所為當值非難。惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，考量其各次販賣之價量非鉅，部分販賣之對象同一，兼衡其高中肄業之智識程度、業工、家境勉持、未婚、無子女、無須扶養他人等一切情狀（見本院卷第176頁），分別量處如主文所示之刑，並審酌其所犯均係販賣第三級毒品罪，行為時間之間隔及次數等，定其應執行刑如主文所示。
五、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項及毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。查被告本案販賣毒品取得之價金及因此免除之債務，均為其犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之iPhone 15 Pro手機1支為第三人陳韋汝所有，供被告本案所用，自應宣告沒收，且因扣押在案，不生不能沒收之情事，自毋庸併宣告追徵；而第三人經本院通知，並未到庭表示意見，是依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，即無裁定命第三人參與程序之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 李謀榮法 官 黃夢萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 陳彥端附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 一 陳炤杅販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。 2 二 陳炤杅販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。 3 三 陳炤杅販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。 4 四 陳炤杅販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。 5 五 陳炤杅販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得即抵償對張哲維新臺幣壹仟伍佰元債務之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。