臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第190號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 溫智遠選任辯護人 林士祺律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3120號），本院判決如下：
主 文溫智遠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案如附表編號一所示行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、溫智遠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年3月13日上午5時25分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體LINE與蘇子皓聯絡毒品交易事宜。於同日上午6時34分許，溫智遠於基隆市○○區○○路000巷0弄0號3樓之住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（重約2公克）予蘇子皓，惟蘇子皓迄今尚未給付價款。嗣於同日上午7時40分許，司法警察持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，於在場人蘇子皓身上查獲溫智遠甫出售之甲基安非他命1包（扣於蘇子皓另案），始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告溫智遠及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（本院卷第53頁至第54頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（本院卷第75頁至第77頁），是以依法均得作為證據使用。
貳、犯罪事實之認定
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱（偵卷第13頁至第19頁、第31頁至第33頁、第162頁至第164頁、本院卷第51頁至第58頁、第73頁至第80頁）；核與證人即買家蘇子皓於警詢及偵查中之證述（偵卷第39頁至第44頁、第152頁至第154頁）均相合致；此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第45頁至第48頁）、蘇子皓持用手機中LINE帳號、蘇子皓與被告之對話紀錄等畫面擷取照片（偵卷第35頁至第37頁）、搜索現場及扣案物照片（偵卷第63頁至第66頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單（偵卷第71頁）、本院114年聲搜字第156號搜索票、基隆市警察局114年3月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第75頁至第83頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（偵卷第85頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於114年4月18日出具之毒品證物檢驗報告（偵卷第173頁）、基隆市警察局114年4月10日基警刑大偵一字第1140003485號函暨檢附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於114年4月8日出具之濫用藥物檢驗報告（偵卷第174頁至第177頁）、蘇子皓之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0008號，偵卷第178頁）等件，在卷可佐。又114年3月13日上午7時40分許，司法警察持上開搜索票於被告上址住處執行搜索時，同在現場之蘇子皓經警查獲持有甲基安非他命1包，此即被告甫出售予蘇子皓之第二級毒品一節，為其等是認在卷（偵卷第153頁、第163頁、本院卷第55頁，扣於另案〔基隆地檢署114年度毒偵字第417號蘇子皓所涉違反毒品危害防制條例案〕），而該扣案物經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，確檢出甲基安非他命成分一節，有該中心於114年4月18日出具之毒品證物檢驗報告（偵卷第173頁），在卷可稽。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本院審理中陳明其販賣甲基安非他命予蘇子皓係為賺一點自己吃的，即賺取量差等語（本院卷第78頁）。可見被告該次販賣行為，其主觀上已有營利意圖，且於交易完成後，將有利潤可得之事實，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯販賣第二級毒品犯行，其基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目的而持有第二級毒品之低度行為、應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於偵查及本院審理時均自白販售第二級毒品予蘇子皓以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑。
三、另按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。依前所述，被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最低刑度為10年以上有期徒刑，而被告上開販賣第二級毒品犯行，僅有1次，販賣對象僅1人，且觀之其交易情節，交易之數量與價格並非大量鉅額，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告上開所犯販賣第二級毒品犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則。是就被告販賣第二級毒品犯行，依法遞減之。
四、爰審酌被告自陳：高中肄業之智識程度，從事水電工作，已婚，育有2名子女，分別為4歲、1歲多，其父親過世，母親出家，岳父母均健在，毋庸扶養母親，然岳父母需其扶養，勉強維持之家庭經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於屬於第二級毒品之甲基安非他命亦有認識，竟非法持有，且仍販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡被告所用之手段、方式、獲利情形及其犯後態度等一切情狀，核情量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。尚未扣案之如附表編號一所示不詳廠牌之行動電話1支，係被告持以作為本案販賣甲基安非他命聯絡販毒所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告上開所犯販賣第二級毒品犯行，係以賒帳方式完成交易，被告尚未實際取得價金一情，業據被告是認在卷（本院卷第55頁），且為蘇子皓證述明確（偵卷第153頁），被告既未有犯罪所得，且依檢察官提出之證據，無法認定被告確因本案獲有不法利得，是以本院尚無從宣告沒收犯罪所得。
三、扣於另案之第二級毒品甲基安非他命1包，經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開檢驗報告可佐，且係被告本案出售牟利之第二級毒品，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，惟上開扣案物係蘇子皓另案持有（施用）毒品經扣案之證物，自宜由檢察官於該案中另為適法之處置，爰不於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 黃夢萱法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
書記官 林則宇論罪科刑附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量（未扣案） 備註 一 不詳廠牌之行動電話壹支（含門號0000-000-000號SIM卡壹枚）。 偵卷第15頁、第85頁、本院卷第54頁。