臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第100號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 余俊德選任辯護人 魏敬峯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2232號），本院判決如下：
主 文余俊德共同運輸第四級毒品，處有期徒刑伍年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣陳弘偉與楊良鴻前因毒品失竊發生糾紛，楊良鴻並懷疑章容嘉涉入其中，章容嘉為洗清其嫌疑，遂夥同余俊德及陳劭宇向陳弘偉索討楊良鴻遭竊之藥錠一批，陳弘偉因而於民國112年4月4日某時許，在新北市瑞芳區某菜園內，將含第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮成分之藥錠2包（毛重1
4.745公斤，其中所含第四級毒品硝西泮成分之驗前純質淨重為90.01公克，下稱本案毒品）交付與章容嘉、余俊德、陳劭宇等人，由章容嘉等人取得持有。
二、詎余俊德、陳劭宇（另行審結）與章容嘉（所涉此部分違反毒品危害防制條例犯行業經判決確定）明知硝西泮（Nitrazepam）、2-胺基-5硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品、毒品先驅原料，非經許可，依法不得運輸、持有，竟共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於前揭112年4月4日某時許取得本案毒品之持有後，由陳劭宇駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載章容嘉、陳弘偉，余俊德駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載運本案毒品，自上址將本案毒品運輸至基隆市○○區○○街00號之武財廟，欲由楊良鴻之弟楊正清處理本案毒品及後續賠償事宜。
三、章容嘉等人抵達前揭武財廟後，由楊正清撥打視訊電話予楊良鴻，經渠等商議後，楊良鴻要求章容嘉將本案毒品送至楊良鴻位在基隆市暖暖區之住處，而經章容嘉應允。嗣章容嘉接續與余俊德、楊良鴻等人共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於112年4月5日上午4時30分前某時許，由章容嘉駕駛向不知情之曾琨智所借用懸掛失竊之車牌號碼000-0000號（車體號碼：WWWZZZ1KZ6W083030號）自用小客車搭載陳弘偉及載運本案毒品，先行前往陳弘偉位在新北市瑞芳區之住處，欲向陳弘偉索取其允諾賠償之新臺幣（下同）50,000元即楊良鴻所允諾給予渠等之報酬。而余俊德則另駕駛上開車輛一同前往陳弘偉之住處。渠等抵達陳弘偉住處，並與陳弘偉之母協議於天亮後支付50,000元後，章容嘉遂再駕駛上開車輛自上開陳弘偉住處前往楊良鴻位在基隆市暖暖區之住處，後因章容嘉對於附近路況不熟及精神不濟，誤駛至新北市瑞芳區某處，途中並擦撞路邊圍牆致車輛故障無法移動，其為避免因車內存放本案毒品遭查緝，旋將上開車輛停至新北市○○區○○○路0號前之空地後，遂棄車逃逸，並搭乘計程車前往陳弘偉住處收取前述之50,000元後離去。嗣民眾因上開車輛所停放之處阻擋出入而報警處理，經警方到場察覺上開車牌號碼與車身不符，另持臺灣基隆地方法院核發之搜索票對上開車輛執行搜索，並在該車內扣得本案毒品後，始循線查悉上情。
四、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告余俊德及其辯護人均表明不爭執證據能力（見本院卷㈠第111頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、訊據被告余俊德就上開被訴事實於本院審理時業已坦承不諱（見本院卷㈠第92頁、本院卷㈡第216頁），核與證人即同案共犯章容嘉、證人陳弘偉於偵查中之證述大致相符，並有本院112年度聲搜字第194號搜索票、本院112年度聲搜字第516號搜索票、被告（章容嘉）自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局民國112年4月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（搜索標的：車體號碼WWWZZZ1KZ6W083030號車輛）、車輛最終停放現場照片6張及附近道路監視錄影器畫面截圖照片6張、本案扣得毒品照片10張、GOOGLE街景圖照片2張及GOOGLE地圖，又本案毒品經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法送驗後，檢出第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）、2-胺基-5硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）乙節（驗前淨重9001.27公克、共取0.34公克鑑驗用罄，驗餘淨重9000.93公克，硝西泮成分驗前純質淨重約90.01公克），有內政部警政署刑事警察局112年10月17日刑理字第1126038866號鑑定書在卷可參，上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。從而，被告前揭不利於己之任意性自白即堪信與事實相符，足可採為證據。本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按硝西泮（Nitrazepam）、2-胺基-5硝基二苯酮（2-Amino-5
-nitrobenzophenone）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第4款附表四編號第45項、毒品先驅原料第26項列管之第四級毒品。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要（最高法院110年度台上字第2469號判決意旨參照）。經查，被告余俊德與同案共犯章容嘉、陳劭宇等人將本案毒品自新北市瑞芳區某菜園內運輸至本案財神廟，再由被告與同案共犯章容嘉自本案財神廟將本案毒品欲運往同案共犯楊良鴻之住處（實際僅運至新北市○○區○○○路0號前之空地，因車輛事故而未按原定謀議送抵同案共犯楊良鴻之住處），而已起運離開現場，依前開說明，被告運輸第四級毒品之犯行，已屬既遂。
㈡是核被告余俊德所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之
運輸第四級毒品罪。被告持有第四級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告所為如事實欄所示運輸第四級毒品犯行，皆係為處理證人陳弘偉與同案共犯楊良鴻間之毒品糾紛，而於112年4月4日先由證人陳弘偉藏放本案毒品之處所將本案毒品運輸至本案財神廟，而與楊良鴻商議後，再於翌日（即112年4月5日）運輸至新北市瑞芳區蛇子形路因車輛故障而未完成原定之運送計畫，該2次運輸毒品行為係於密接時間實行，以遂同一犯罪計畫，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為接續犯，而為包括一罪。
㈣被告余俊德與同案被告陳劭宇、同案共犯章容嘉、楊良鴻等
人就上開運輸第四級毒品之犯行存有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之減輕事由⒈被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中於偵查階段，只要被告或犯罪嫌疑人於起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即符合自白之要件（最高法院111年度台上字第3053號判決參照）。然按所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白内容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就犯罪構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定（最高法院112年度台上字第4292號判決意旨參照）。被告雖於本院審理中就其所為共同運輸第四級毒品犯行均坦承不諱，然其先前在檢察官訊問時，針對檢察官詢及是否坦承運輸毒品罪嫌部分，僅稱：伊確實參與運輸一粒眠，但伊不知道是毒品，伊以為是安眠藥等語（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第8886號卷第260頁），顯見其並未坦認主觀犯意，依前開說明，尚難認其偵查中已有自白，是即無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
⒉被告無刑法第59條適用之說明：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。查本案運輸之本案毒品毛重達
14.745公斤（硝西泮成分驗前純質淨重為90.01公克），數量甚鉅，若流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，其參與毒品之運輸行為本身，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境；考其行為態樣即立法者設定原本法定刑之本意，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而未見再有何足認情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒊被告不適用憲法法庭112年度憲判字第13號減輕理由之說明：
⑴查憲法法庭112年度憲判字第13號係以「販賣第一級毒品」者
為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言，蓋以毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑僅死刑、無期徒刑，均屬與社會永久隔離之最重手段之刑罰，在此情形下，憲法法庭於法無明文之情形下自行創造減刑規定，自應審慎適用，而非無視區別濫行減刑，而悖於立法原意及憲法法庭裁判所揭示之法律意旨。
⑵憲法法庭前開裁判所宣示適用減刑規定之販賣第一級毒品罪
所定之刑，與本案被告所犯之同條例第4條第4項之法定刑（有期徒刑5年以上、12年以下，並得併科罰金5,000,000元）已有顯著區別，且本案情節在依法減刑後，再無情輕法重之情形，有如前述，自與憲法法庭所揭示應再給予減刑寬典之情形不同。
⑶又查本案被告所犯為運輸第四級毒品，其運輸毒品之數量非
寡，業如前述，足見其犯罪情節並非輕微；本件又無情輕法重或罪責不相當而應適用刑法第59條之情形，有如前述，更難認法院所受量刑之限制對被告仍屬苛酷，而需再援引上開憲法法庭判決意旨作為額外之減刑依據，附此敘明。
㈥爰審酌被告余俊德正值盛壯，知悉毒品戕害身心，無視國際
上各國均杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險運輸本案第四級毒品，倘流入市面，必將助長毒品泛濫及嚴重危及國人健康，惡性非輕，應予非難，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，足認其犯後之態度應深具悔意，再參以本案運輸第四級毒品之目的，係他人之毒品遭橫奪後為回復占有所為，並未變更毒品所有人，亦非以散播毒品為目的，且運送範圍之實際距離亦僅數公里（僅在新北市瑞芳區與相鄰之基隆市暖暖區間），與一般運輸毒品係為牟利，因而長途運輸毒品之情況有所不同，犯罪情節尚非重大，且本案毒品尚未流入市面即經警查獲，幸未擴散，其犯罪所生之危險尚非甚鉅，及被告於本院審理時所自陳之教育程度、生活暨家庭經濟狀況（見本院卷㈡第217頁）等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠本案雖有扣案含第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮成
分之藥碇1袋（毛重14.745公斤，驗前淨重9,001.27公克、共取0.34公克鑑驗用罄，驗餘淨重9,000.93公克），並經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法送驗後，檢出第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）、2-胺基-5硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）乙節（硝西泮成分驗前純質淨重為90.01公克），有上引內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，均為供運輸所用之毒品，業經認定如前，然上開毒品業經同案共犯章容嘉所涉另案判決中諭知沒收，並已確定在案（執行案號：114年度執沒字第670號），檢察官亦未再於本案起訴時一併為沒收之聲請，爰不另為沒收之諭知。
㈡犯罪所得之沒收：
⒈按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
⒉查被告余俊德自承：伊辦完這件事，楊正清有給伊現金10,00
0元等語（見本院卷㈠第337頁），此即其因本件犯行所獲得之報酬，依前揭說明，本院即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定對被告諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李國瑋提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
書記官 謝玉琪附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。