臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第116號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳文雅指定辯護人 本院公設辯護人周啟成上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2130號、第2466號），本院判決如下：
主 文陳文雅犯附表一編號㈠至㈢所示之各罪，各處附表一編號㈠至㈢所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年；沒收部分併執行之。
事 實
一、陳文雅知悉海洛因、甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，分別為下列犯行：
㈠基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，持用如附表二編號㈠
所示之行動電話與楊榮洲聯繫毒品交易事宜後，於民國114年1月23日22時許，在基隆市○○區○○路00號5樓住所，以新臺幣（下同）2,000元之代價交付海洛因1包（重量約0.5公克）給楊榮洲而完成毒品交易，並當場收取現金2,000元。㈡基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，持用如附表二編號㈠
所示之行動電話與楊榮洲聯繫毒品交易事宜後，於114年1月25日19時許，在基隆市○○區○○路00號5樓住所，以2,500元之代價交付海洛因1包（重量約0.9公克）給楊榮洲而完成毒品交易，價金尚未收取。
㈢基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用如附表二編號㈡
所示之行動電話與余雅源聯繫毒品交易事宜後，於113年12月24日2時27分許，在基隆市○○區○○路000號前，以1萬2,000元之代價交付甲基安非他命1包（重量約17.5公克）給余雅源而完成毒品交易，並當場收取現金1萬2,000元。
㈣嗣警方接獲合理情資依通訊保障及監察法之相關規定，檢附
事證聲請法院核發通訊監察書，就附表二編號㈠、㈡所示之行動電話門號及手機序號實施通訊監察，查悉疑涉毒品交易之相關通話，於114年3月11日11時33分許，持搜索票至陳文雅位於基隆市○○區○○路00號5樓住處搜索，當場扣得陳文雅所有供本案所用如附表二編號㈠、㈡所示之行動電話，再循線追查，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項（關於證據能力）本案據以認定被告陳文雅犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、
準備程序及審理時均坦承不諱（見114偵2130卷第13至22頁、第269至276頁、第443至445頁；本院卷第44至45頁、第96頁、第131頁），並據證人即購毒者楊榮洲於警詢、檢察官偵訊時（見114偵2130卷第87至96頁、第413至415頁；113他1648卷第309至324頁）、證人即購毒者余雅源於警詢、檢察官偵訊時（見114偵2130卷第249至256頁、第405至407頁；113他1648卷第347至351頁）證述明確，且有附表二所示之行動電話門號及手機序號之通訊監察譯文（見114偵2130卷第15頁、第18至20頁、第101至102頁）、監視器錄影畫面擷圖照片（見114偵2130卷第16頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見114偵2130卷第37至39頁）、113年12月24日基隆市○○區○○路000號前現場錄音譯文（見114偵2130卷第261頁）附卷可稽，復有附表二編號㈠、㈡所示之行動電話2支（含SIM卡）扣案可資佐證，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理；而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查被告於本院訊問時自承販賣毒品是為了賺生活費等語（見本院卷第45頁、第105頁），是被告所犯之販賣毒品犯行，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖。
㈢從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣海洛因及甲基安非他命前非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯附表一編號㈠至㈢所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢起訴書既未記載被告構成累犯之事實，檢察官亦未請求對被
告本案犯行依累犯規定加重其刑（見本院卷第131頁），依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院不依職權調查、認定被告於本案是否構成累犯，爰將被告之前科、素行資料列為量刑審酌事項。
㈣刑之減輕事由⒈被告就附表一編號㈠至㈢所示之犯行，於偵查及審判中均自白
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
⒉就附表一編號㈢所示販賣第二級毒品部分，被告到案後供出毒
品來源，偵查機關根據被告所提供資訊予以偵辦後，因而查獲販賣毒品之上游林孟澤乙節，此有基隆市警察局114年6月2日基警刑大偵一字第1140066360號移送書附卷可考（見本院卷第79至85頁），足認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。該條項固規定減輕或免除其刑，惟綜合考量被告之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認被告仍有為自己所為擔負刑責之必要，尚不適宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之2，故被告所犯附表一編號㈢之犯行，就上開2種減輕事由，應按刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項，再依同條第1項之順序遞減之。
⒊就附表一編號㈠、㈡販賣第一級毒品部分，被告無供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯，故無以依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。就被告於本案所犯之販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，法律科處此類犯罪，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌被告所犯附表一編號㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品罪，販賣海洛因之數量非鉅，所圖利益尚微，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，即使適用上述自白減刑規定後，仍有過重情事，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所犯附表一編號㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至於被告所犯附表一編號㈢所示販賣第二級毒品罪，經偵審自白、供出上游而獲得二次減刑後，法定最低刑度已大幅降低，難認被告經2次減刑後之最低刑度（有期徒刑1年8月），有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，此部分自不應再適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈥被告之辯護人請求就販賣第一級毒品犯行，再依憲法法庭112
年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之主張。按憲法法庭112年度憲判字第13號判決，係明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨。惟被告販賣第一級毒品之犯行，經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑7年6月，衡酌被告違法行為之危害程度認無過重而需再依憲法法庭112年憲判字第13號減輕之必要，是該憲判字判決自無從作為再遞減其刑之依據，辯護人上開主張，尚難憑採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危
害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，惟慮及被告坦承全部犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述之智識程度、職業、家庭狀況（見本院卷第132頁），暨犯罪動機、目的、生活狀況、前科素行（見卷附法院前案紀錄表）、各次販賣毒品數量等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠至㈢所示之刑。衡以被告本件所犯之犯罪類型，法益侵害之加重效應不高，暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，就被告所犯各罪之整體非難評價應予減輕，並自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌被告之人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，定如主文所示之應執行之刑，以資懲儆。
㈧沒收⒈供犯罪所用之物部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，
其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查附表二編號㈠、㈡所示之行動電話，係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告自承在卷（本院卷第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯附表一所示犯行諭知宣告沒收之，又上開物品既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。
⒉供犯罪所用之物部分：①附表三編號㈠所示犯罪所得，被告已
實際收取等情，業據被告自承在卷（見本院卷第105頁），如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯附表一編號㈠所示販賣毒品犯行下宣告沒收，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②附表三編號㈡所示犯罪所得，據被告供述原本說要抵工錢，但楊榮洲沒有實際施作，還沒有收到價金等語（見本院卷第105頁），佐以楊榮洲自承有欠被告買毒品的錢，至今尚未還清等語（見113他1648卷第322頁），則被告是否實際收取價金，存有疑問，檢察官未指明證據方法以供審究（見本院卷第105頁），認價金尚未收取，故不予沒收之諭知。③附表三編號㈢所示犯罪所得，被告雖實際向余雅源收取價金，然價金隨即交給毒品上游林孟澤等情，業據被告供承在卷（114偵2130卷第444頁）且林孟澤業經警查獲移送偵辦，業如前述，認對被告短暫經手之款項予以沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
⒋本件宣告多數沒收（詳附表一所示），爰依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
⒌警方查獲其餘之扣案物（見114偵2130卷第33頁、第39頁扣押
物品目錄表），經被告供述均與本案犯行無關等語（見本院卷第99頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡法 官 鄭虹眞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 陳冠伶附表一：犯罪事實及主文編號 犯罪事實 主文 ㈠ 事實欄一、㈠ 陳文雅犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 扣案如附表二編號㈠所示之物，沒收之。 未扣案如附表三編號㈠所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡ 事實欄一、㈡ 陳文雅犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 扣案如附表二編號㈠所示之物，沒收之。 ㈢ 事實欄一、㈢ 陳文雅犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 扣案如附表二編號㈡所示之物，沒收之。附表二：應沒收之物編號 物品名稱 備註 ㈠ OPPO廠牌行動電話1支（含門號0908- 822099號SIM卡1枚、手機序號詳卷） 扣案、供附表一編號㈠、㈡犯行所用 ㈡ iPhone12行動電話1支（含門號0925- 698135號SIM卡1枚、手機序號詳卷） 扣案、供附表一編號㈢犯行所用附表三：犯罪所得編號 犯罪所得 備註 ㈠ 2,000元 附表一編號㈠之犯罪所得，已實際收取 ㈡ 2,500元 附表一編號㈡之犯罪所得，尚未收取 ㈢ 1萬2,000元 附表一編號㈢之犯罪所得，已實際收取附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。