臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第132號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 張凱翊指定辯護人 鄭三川律師（義務辯護律師）被 告 徐伯維選任辯護人 張祐豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第631號、第632號、第1253號），本院判決如下：
主 文張凱翊犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
徐伯維犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、張凱翊（社群軟體「TikTok」帳號「@kkll7772」【暱稱「低能兒」、「Telegram(飛機)」帳號「＠xxzz717」【暱稱「我 愛羅」）與徐伯維（社群軟體「臉書」暱稱「勾錐」）為友人，徐伯維於民國113年8、9月間，借住在張凱翊位於基隆市○○區○○路000巷00弄00號4樓住處；緣異丙帕酯（Isopropyl 1-【1-phenylethyl】-1H-imidazole-5-carboxylate）、依托咪酯（Etomidate）於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品；張凱翊與徐伯維二人均有施用電子菸彈之習慣，應知異丙帕酯（依托咪酯）於113年9月間（至同年11月26日為止），為毒品危害防制條例第2條第3項列管之第三級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣；詎徐伯維為維持生活花用，以每顆含異丙帕酯之電子菸彈新臺幣（下同）500元之價格（或5顆電子菸彈2,000元之價格），向上游不詳年籍者購入後，與張凱翊共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品異丙帕酯之犯意聯絡，由張凱翊在113年9月間，以行動電話0000000000門號（插置於IMEI序號000000000000000手機使用，業經新北市政府警察局新莊分局查獲扣案）連線至社群軟體「TikTok(抖音)」上，使用其抖音帳號「@kkll7772」及暱稱「低能兒」，於主頁張貼刊登「(菸的圖樣)(蛋的圖樣)營」（代表販賣「菸」「彈」）及「(雞的圖樣)(龍的圖樣)營」（代表「基」「隆」地區販賣）等隱喻販賣第三級毒品電子菸彈之訊息。嗣嘉義縣警察局布袋分局員警洪嘉霖於113年9月10日12時48分許，執行網路巡邏時發現上開隱喻毒品販賣之訊息後，喬裝為買家與使用通訊軟體「Telegram(飛機)」、暱稱「我 愛羅」（帳號@xxzz717）之張凱翊聯繫，原先張凱翊稱1顆菸彈1,500元、2顆2,900元，嗣雙方於同年月19日以1顆菸彈（2.5ml）售價1,700元達成協議。喬裝為買家而無真正購毒真意之偵查佐洪嘉霖旋於同日17時15分許，以郵局ATM無卡存款方式，將價金1,700元存入徐伯維所有中華郵政股份有限公司0000000-0000000帳號帳戶內。張凱翊與徐伯二人收到販毒價金後，隨即於同年月24日23時31分許，共同前往位於基隆市○○區○○路00號1樓之「7-11仁五門市」，以統一超商「店到店」方式，將內含毒品異丙帕酯電子菸彈1顆之包裹，寄送至嘉義縣○○鎮○○○00○0號「7-11布鹽門市」。該員警於同年月27日8時22分許，前往「7-11布鹽門市」，領取該包裹後，查扣毒品電子菸彈1顆，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出含有第三級毒品異丙帕酯反應（毛重5.626公克、驗餘毛重5.235公克）。嗣嘉義縣警察局布袋分局員警認張貼訊息之張凱翊及收款帳號所有人徐伯維均涉有重嫌，經報告臺灣嘉義地方檢察官檢察官核發拘票，拘提張凱翊到案後，確認徐伯維為毒品來源及共犯，再拘提徐伯維到案說明，經二人坦認，始悉上情。
二、徐伯維另意圖營利，並基於販賣第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯【Etomidate】之犯意，於113年9月20日，向不詳年籍之上游者，以每顆（摻雜第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯）菸彈1,200元之價格購入後，於同年月26日15時20分許，使用0000000000門號（插置於不詳廠牌行動電話）與劉書玄持用之0000000000門號聯繫，在基隆市○○區○○路00號「燦坤基隆旗艦店」旁巷弄內，以1,300元之代價，販賣含第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯之電子菸彈1顆予劉書玄，並取得1,300元價金而完成交易。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉及基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告二人及其等之辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。
二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本院以下所引其他（非供述）證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且經查及該證據均與本案事實具有自然的關聯性，均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認亦均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實一、二（附表編號一、二），業據被告徐伯維、張凱翊於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均供認不諱，核與共犯彼此間及證人劉書玄於警詢時證述（犯罪事實二）之情節大至相符；並有張凱翊於「TikTok（抖音）」及「Telegram(飛機)」上與員警對話訊息（嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1130015000號刑案偵查卷宗【下稱警1卷】第28至34頁上方照片）、「7-11布鹽門市」包裹收據照片及影本（警1卷第34頁下方照片、第37頁）、扣案菸彈照片（警1卷第35頁）、郵政自動櫃員機交易明細表影本（警1卷第37頁）、徐伯維所有郵局帳戶交易明細資料（警1卷第40頁）（以上為犯罪事實一之證據）在卷；此外，復有含異丙帕酯之電子菸彈1顆扣案（犯罪事實一）及高雄市立凱旋醫院113年9月27日高市凱醫驗字第87679號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（警1卷第36頁，犯罪事實一）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月7日毒品證物檢驗報告1紙（臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第1253號偵查卷宗【下稱偵1253號卷】第61頁，犯罪事實二）在卷可憑，被告二人犯行堪以認定。
(二)就犯罪事實一之販毒營利，被告張凱翊供稱其於「TikTok（抖音）」及「Telegram(飛機)」上所張貼刊登之電子菸彈，都是共犯徐伯維提供的，徐伯維對伊告稱，其身上有20至30顆之毒品菸彈，是前往桃園市中壢區跟其「乾哥哥」購買的，1顆成本約500元，每顆可賺取約1,000元（詳見張凱翊113年10月24日第2次調查筆錄—警1卷第8至9頁）；被告徐伯維則自承：（犯罪事實一之毒品電子菸彈），伊是前往桃園市凱悅KTV桃園店，向馬伕購買，以2,000元購得5顆毒品菸彈（詳見徐伯維113年11月4日調查筆錄—嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1130015546號刑案偵查卷宗【下稱警2卷】第6頁）；就犯罪事實二之營利部分，被告徐伯維供稱是以每顆1,200元之價格購入，再以1,300元之價格，出售給劉書玄（詳見徐伯維114年2月25日偵訊筆錄—偵1253號卷第116頁）；則以此估算2次販毒所得，犯罪事實一之毒品菸彈（含異丙帕酯），每顆約400至500元，以1,700元出售，可得價差1,200元至1,300元之利潤；犯罪事實二之毒品菸彈（含異丙帕酯及依托咪酯），以1顆1,200元購入，1,300元售出，亦有100元之利得，足見被告徐伯維、張凱翊均有營利之意圖與利得無疑。本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按異丙帕酯、依托咪酯均於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，同年11月27日改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律之變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。是被告2人行為當時（113年9月），異丙帕酯、依托咪酯尚屬第三級毒品，故應適用第三級毒品相關法律論罪，合先敘明。
(二)按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪，此有最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、92年度臺上字第4527號判決意旨可資參照。經查：犯罪事實一之嘉義縣警察局布袋分局警員聯繫被告張凱翊之目的，在於查緝犯罪，雖無購買第三級毒品異丙帕酯菸彈之真意，仍無礙於被告2人基於販賣營利之犯意而著手販賣之犯行，應認其二人行為成立未遂犯。是核被告張凱翊、徐伯維二人就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告徐伯維就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(三)又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯；是刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決參照）；查本件被告徐伯維就犯罪事實一之犯行，係提供毒品來源之菸彈，並與共犯張凱翊共同決定販賣價格（菸彈1顆進價4、500元，售價1,500元，加量到2.5ml，售價1,700元)，且與共犯張凱翊一同至超商寄送毒品菸彈，買家之購毒價金亦匯（存）入被告徐伯維所有之金融（郵局）帳戶內，由被告徐伯維提領、二人一起做生活所需花用，被告徐伯維就犯罪事實一之販毒行為，不僅是以自己犯罪營利之意思，亦參與諸如買賣價金之決定與收受、毒品來源、毒品交付（寄送）等「販賣」主要構成要件之行為，已為共同正犯，非僅僅「幫助犯」而已。被告徐伯維之選任辯護人為被告辯稱被告徐伯維所犯犯罪事實一之行為，僅僅「幫助」被告張凱翊，容有誤解「正犯」與「幫助犯」之要件，無從採認。被告徐伯維與張凱翊就犯罪事實一所為，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告徐伯維所為犯罪事實一、二2次犯行，犯意各別、時間及地點不同，買受人有異，為數罪，應予以分論併罰。
(四)關於偵審自白減刑規定之適用被告張凱翊就犯罪事實一、被告徐伯維就犯罪事實一、二，自警詢、偵訊至本院準備程序、審判程序，均坦承犯行，故被告二人就其等所犯販賣第三級毒品犯行，偵審中均自白犯行，而均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定。是就被告張凱翊所為1次犯行、被告徐伯維所為2次犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告二人所為犯罪事實一之犯行，為未遂犯，爰再依刑法刑法第25條第
2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
(五)關於供出毒品來源減刑規定之適用
１、被告張凱翊就犯罪事實一之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減刑規定本件查獲之嘉義縣警察局布袋分局員警，雖自「TikTok」及「Telegram」帳號登記所有人資料及照片，比對得悉被告張凱翊為刊登販賣異丙帕酯毒品菸彈之人，並自收款之郵局帳號，推知被告徐伯維亦為共犯之一，然係於通知被告張凱翊到案說明時，始確認郵局帳戶所有人徐伯維亦為販賣毒品之共犯，此從嘉義縣警察局布袋分局偵查佐洪嘉霖113年10月13日製作之「嘉義縣警察局布袋分局偵辦張凱翊及徐伯維涉嫌毒品案偵查報告」（臺灣嘉義地方檢察署113年度他字第1889號偵查卷宗【下稱他1889號卷】第5至17頁）、113年10月23日製作之職務報告（警1卷第16至17頁）、113年11月4日之職務報告（警2卷第24至25頁）可得窺知；並據查獲員警洪嘉霖114年9月6日職務報告說明無訛（本院卷第120頁）。是被告張凱翊就犯罪事實一，有供出販賣之異丙帕酯菸彈來源為被告徐伯維，員警並據以確認被告徐伯維為共犯並因而查獲，是被告張凱翊就犯罪事實一，有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之減刑規定之適用。
２、被告徐伯維就犯罪事實一、二之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定之適用
⑴、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決、98年度臺上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。
⑵、被告徐伯維就犯罪事實一之毒品來源，供稱是113年7月下旬
（未列管前）在桃園市凱悅KTV桃園店唱歌時，向馬伕所購買，當時以2,000元購得5顆毒品菸彈（詳見徐伯維113年11月4日調查筆錄—警2卷第6頁），核與共犯即被告張凱翊證稱是徐伯維前往桃園市中壢區跟其「乾哥哥」購買的，1顆成本約500元，每顆可賺取約1,000元（詳見張凱翊113年10月24日第2次調查筆錄—警1卷第8至9頁）之證詞大致相符；而被告徐伯維並未具體指出該次販賣給伊含有異丙帕酯之電子菸彈之「馬伕」（「乾哥哥」）為何人？致嘉義縣警察局布袋分局並未進一步查獲此次毒品來源，亦有偵查佐洪嘉霖114年9月6日職務報告1紙（本院卷第120頁）在卷可稽。是員警未查獲本次毒品來源，堪予確認。
⑶、關於犯罪事實一部分，毒品來源是被告徐伯維，由被告張凱
翊於網路上、社群軟體上刊登散布隱喻販賣含第三級毒品之電子菸彈之訊息，再由買家與張凱翊聯繫，議定後，由買家轉帳（匯款）或存款至被告徐伯維所有郵局帳戶內，由被告徐伯維提領出款項，與張凱翊共同作為生活所需花用，再由張凱翊與徐伯維一同出貨或交付（毒品），是被告徐伯維為毒品提供者，查獲員警（嘉義縣警察局布袋分局洪嘉霖）亦是從網路刊登之訊息中，先掌握被告張凱翊之身分，再由被告張凱翊之供述，進一步確認毒品來源，而查獲被告徐伯維（其他正犯或共犯），是員警是因被告張凱翊之供述而查獲共犯徐伯維，當員警通知調查被告徐伯維時，早已先一步查獲被告張凱翊。是員警查獲被告張凱翊，是從社群軟體身分交叉比對，早已得知，非由被告徐伯維之供述指證。是被告徐伯維之選任辯護人辯稱被告徐伯維之毒品來源為張凱翊，被告徐伯維有指認張凱翊，使員警查獲被告張凱翊一情（詳見本院114年10月29日審判筆錄—本院卷第132頁），係「倒果為因」、「前後相反」之說法，不足採認。
⑷、至犯罪事實二部分，被告徐伯維雖供稱係向「曾威綸」以1,2
00元購入，並稱員警（基隆市警察局第一分局）因而查獲被告曾威綸且移送，檢察官亦以114年度偵字第1961號提起公訴云云（詳見本院114年10月29日審判筆錄、114年10月28日刑事答辯理由(二)狀—本院卷第132頁、第150至154頁）；然查：基隆地檢署114年度偵字第1961號起訴書，起訴事實是曾威綸販賣異丙帕酯菸彈給張凱翊，非賣給被告徐伯維（詳見臺灣基隆地方檢察署檢察官114年度偵字第1961號起訴書—本卷第157-3頁、第157-4頁）；且被告徐伯維於犯罪事實一被查獲送前，甫與共犯即被告張凱翊在113年9月26日同遭新北市政府警察局新莊分局員警以「誘捕」、「釣魚」（機會教唆）方式查獲，其時二人遭查獲異丙帕酯菸彈共30顆（總毛重163.2公克），與本次不知113年9月間何日，由曾威綸販賣給張凱翊異丙帕酯1顆菸彈之數量，相差甚大、相去甚遠，顯見犯罪事實二之毒品菸彈來源非曾威綸。此亦據臺灣臺北地方法院114年度訴字第137號刑事判決理由「貳、實體方面二、論罪科刑㈤刑之加重及減輕⒊供出上游減刑⑶」說明甚詳（詳見本院卷第52頁）。比對本案犯罪事實二之販賣時間與犯罪事實一之時間較為相近（差距1、2天），可推知犯罪事實二賣給劉書玄之菸彈，以被告張凱翊所述，被告徐伯維有2、30顆菸彈，係去桃園中壢購買（1顆500元）；被告徐伯維供述係去桃園KTV向「馬伕」購入（5顆2,000元）之供詞較為接近且可採。且被告徐伯維自己亦供承（113年）9月26日拿給劉書玄（本院按：犯罪事實二）的跟（113年9月）24日寄出去的（本院按：犯罪事實一），是同一時間拿的（【檢問：「你在9月26日拿給劉書玄的跟24日寄出去的，是一批拿貨的嗎？」徐伯維答：「應該是同一時間拿的」，詳見被告徐伯維114年2月25日偵訊筆錄—偵1253號卷第116頁】）。因此，既不能證明被告徐伯維販賣給劉書玄之異丙帕酯及依托咪酯菸彈來源是曾威綸，且曾威綸遭查獲是因張凱翊之供述，被告徐伯維就犯罪事實事實一、二部分，均無供出毒品來源而遭警查獲其他正犯或共犯之減刑規定之適用。被告徐伯維選任辯護人此部分主張，並無依據，無足採信。
(六)關於刑法第59條酌減其刑規定之適用
１、被告徐伯維關於犯罪事實二部份，有刑法第59條酌減其刑規定之適用
⑴、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議可參。第以毒品危害防制條例規定，販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然各人販毒原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有「情輕法重」之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
⑵、被告徐伯維販賣第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯菸彈給劉書
玄之次數僅有1次，且被告在此之前，未曾有販賣犯行，尚非罪大惡極之徒，或屬長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟。是依被告徐伯維本件之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，顯見其就本件販賣第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯毒品菸彈之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕。審酌被告徐伯維犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告徐伯維販賣第三級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其主觀惡性及危害社會程度尚非重大。因認被告徐伯維所犯本次販賣第三級毒品罪（犯罪事實二），縱因符合偵審自白減刑規定，而予以減輕其刑後，最重仍可達有期徒刑7年6月（有期徒刑最長為15年），最輕本刑仍為3年6月以上有期徒刑，是認縱科以依前開減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，不無「情輕法重」之憾，故本院認就被告徐伯維所為本次（犯罪事實二）之販賣第三級毒品異丙帕酯及依托咪酯菸彈犯行，認顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
２、被告張凱翊、徐伯維二人就犯罪事實一部份，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用被告張凱翊、徐伯維所為犯罪事實一之共同販賣第三級毒品異丙帕酯菸彈犯行，因本院認被告二人均符合毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白之規定，兼以未遂犯減輕規定之適用，而予以遞減其刑；其中被告張凱翊尚符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出來源因而查獲其他共犯之減刑規定（甚至可減至3分之2），被告徐伯維之法定最輕本刑不到2年（1年9月），被告張凱翊法定最輕本刑甚至不到1年，刑度甚輕，已無「法重」之處。故就被告二人所為犯罪事實一（附表編號一）之犯行，認均已無「法重情輕」而足以引人同情之處。故就被告二人關於犯罪事實一犯行，認並無刑法第59條「酌減其刑」規定之適用，併予說明。
(七)刑之遞減被告張凱翊就犯罪事實一犯行，同時有偵審自白、未遂、供出上游等3種減輕事由；被告徐伯維就犯罪事實一犯行，同時有偵審自白、未遂，就犯罪事實二犯行，同時有偵審自白、刑法第59條酌減其刑等2種減輕事由，爰均依刑法第70條規定，予以遞減之。
(八)科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐伯維、張凱翊二人，販賣第三級毒品，均足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告二人均有吸毒第三級毒品異丙帕酯或依托咪酯惡習，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品菸彈，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡量被告二人販賣次數不多，被告張凱翊僅有1次、被告徐伯維僅有2次販賣犯行，且被告二人行為，尚屬吸毒者間小額之毒品交易，又二人犯後自警詢、偵訊至本院審理時均坦白犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告二人素行（均有竊盜前科）、犯罪動機、手段、目的、智識（被告張凱翊高職肄業、徐伯維五專前三年肄業）、均未婚、自陳經濟狀況（二人均勉持）及職業（張凱翊物流業、徐伯維台電外包商上班）、均無未成年子女，及被告二人本身均有施用第三級毒品惡習，本件販賣毒品之次數及數量、對象均不多，所得利潤非鉅，危害尚非深遠、影響尚非甚廣等情，就被告二人所犯，分別量處如附表編號一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就被告徐伯維所為2次犯行，定應執行之徒刑如主文所示。
(九)沒收
１、毒品
⑴、按沒收，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查
犯罪事實一所查扣之電子菸彈1顆，係員警實施誘捕偵查所查獲之毒品，經檢出含第三級毒品異丙帕酯成分，有高雄市立凱旋醫院113年9月27日高市凱醫驗字第87679號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（警1卷第36頁）在卷可憑，且此含有異丙帕酯之菸彈1顆，雖係被告張凱翊、徐伯維二人共同販賣之毒品，但係被告徐伯維所有及提供，而本案判決時，異丙帕酯已改列為第二級毒品，故此扣案煙彈，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告徐伯維所為附表編號一（犯罪事實一）犯行項下，宣告沒收銷燬之。
⑵、又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一
、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪沒收之餘地。亦即毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，雖屬「絕對義務沒收主義」，然於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方所涉毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬。是犯罪事實二從購毒者劉書玄位於基隆市深澳坑現居所處所查扣含有異丙帕酯及依托咪酯之菸彈1顆（另有電子菸主機1台），為劉書玄所有，非被告徐伯維所有，雖劉書玄供稱係向綽號「勾錐」之被告徐伯維購入（參見劉書玄113年10月2日調查筆錄—偵1253號卷第38頁），然被告徐伯維販賣給證人劉書玄之毒品，已交付給買方劉書玄，屬於買受人劉書玄所有，依上所述，應在劉書玄所涉施用或持有毒品案中，宣告沒收銷燬，是本院無庸在被告徐伯維所為犯罪事實二項下，宣告沒收銷燬，併予說明。
２、供犯罪所用之物按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告張凱翊使用0000000000門號（插置於不詳廠牌行動電話【IMEI序號：000000000000000】）刊登販毒訊息及與購毒者聯繫（犯罪事實一，詳參被告張凱翊113年10月24日第2次調查筆錄—警1卷第5頁、同日偵訊筆錄—他1889號卷第57頁）；被告徐伯維使用0000000000門號（插置於不詳廠牌行動電話）與購毒者劉書玄聯繫交易（犯罪事實二，詳參被告徐伯維113年11月14日調查筆錄—偵1253號卷第10頁），且各為所有及持用人，各自具有處分權限，爰於各自犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
又被告徐伯維持用之門號及手機，未據扣案，爰依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、犯罪所得
⑴、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。另「販毒所得財物，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收」（最高法院91年台上字第2419號、100年台上字第842號、101年台上字第4389號判決意旨參照）。是我國實務向來對犯罪所得（尤以製毒、運毒、販毒等毒品犯罪）之一貫見解，均採不計成本、有無獲利，一律予以沒收之「總額」原則。
⑵、次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就
各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院111年度臺上字第3634號判決意旨參照）。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院107年度臺上字第2989號、109年度上字第3421號判決意旨參照）。
⑶、查被告張凱翊與徐伯維就犯罪事實一之共同販賣異丙帕酯菸
彈犯行，取得附表編號一之犯罪所得1,700元，已存入被告徐伯維郵局帳戶內，並由被告徐伯維領出；被告張凱翊雖辯稱沒有拿到報酬、沒有對價關係、沒有借帳戶、因為徐伯維借住他家一個月、要上課、沒有收入來源，徐伯維是伊朋友，且伊住院時，被告徐伯維還有去探望，所以才會無報酬幫徐伯維賺錢等語（詳見被告張凱翊113年10月24日第2次調查筆錄—警1卷第7至8頁、同日偵訊筆錄—他1889號卷第57頁）；然被告徐伯維卻供稱：1,700元是伊去提領，因為當時（13年9月間）伊住在張凱翊住處，花費都我們（按：指徐伯維與張凱翊）共同支出，伊沒有將款項交給任何人，都是我們自己用；「當時我們要用錢，我們生活在一起，所以將菸彈賣掉」等語（詳參徐伯維113年11月4日調查筆錄—警2卷第4頁、114年2月25日偵訊筆錄—偵1253號卷第116頁），比對被告二人所述及當時情狀（被告二人同住於被告張凱翊住處），以被告徐伯維所述，較符合常情，因認該次（犯罪事實一）犯罪所得1,700元，為被告張凱翊、徐伯維二人共同管領、處分及花用，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，在犯罪事實一項下，對被告二人諭知共同沒收，又因未扣案，依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
⑷、犯罪事實二部分，販毒所得是1,300元，為被告徐伯維單獨販
賣及收取，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告徐伯維所為附表編號二之犯行項下，宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田偵查起訴，由檢察官李怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 李辛茹
法 官 石蕙慈法 官 施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 李品慧附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 犯 罪 事 實 罪 名 、 宣 告 刑 及 沒 收 一 犯罪事實欄一 張凱翊共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年；扣案行動電話○○○○○○○○○○門號SIM卡一枚（含插置之行動電話一具【IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○】）沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元，與徐伯維共同沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與徐伯維共同追徵其價額。 徐伯維共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；扣案含有第三級毒品異丙帕酯之菸彈一顆（毛重五.六二六公克、驗餘毛重五.二三五公克），沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元，與張凱翊共同沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與張凱翊共同追徵其價額。 二 犯罪事實欄一 徐伯維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月；未扣案行動電話○○○○○○○○○○門號SIM卡一枚（含插置之行動電話一具）及犯罪所得新臺幣壹仟參佰元，均沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。