臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第264號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 朱子喬指定辯護人 本院公設辯護人周啟成上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3902號），本院判決如下：
主 文朱子喬販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案IPHO
NE 12 PRO廠牌行動電話一支（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○，含插置之○○○○○○○○○○門號SIM 卡一枚）沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、朱子喬（臉書暱稱「光頭」）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所公告之第三級毒品，非經許可，不得販賣；詎仍意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，以其所有IPHONE 12 PRO廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000，含插置之0000000000門號SIM 卡1枚）作為毒品交易之聯絡工具，對外販賣第三級毒品愷他命；民國114年2月19日下午3時59分許，林政德（臉書暱稱「小德」）透過即時通訊軟體「FACETIME」，傳送「暖暖街337號」（按：林政德住處）之訊息給朱子喬，表示欲購買毒品，朱子喬隨即使用前開行動電話，於同日下午4時7分許，以「MESSENGER」通訊軟體與林政德通話，確認毒品交易種類及數量、價格；雙方議妥由林政德以新臺幣（下同）3,000元之價格，向朱子喬購買3公克（含袋重）之愷他命後，朱子喬隨即於同日下午4時9分許，攜帶其向真實姓名年籍不詳、綽號「小柯」之成年男子處所購入之3公克愷他命（含袋重），駕駛登記於其不知情之女友賴韋伶名下、平日由其使用之車牌000-0000號自用小客車，自當時位於基隆市○○區○○路000號之租屋處（新橫濱社區）出發，前往約定地點即林政德住處樓下交易。同日下午4時31分許，朱子喬駕車抵達基隆市○○區○○街000號社區前路邊，林政德即攜帶3,000元下樓，坐進朱子喬BXK-0607號自用小客車內，由朱子喬交付含袋重3公克之第三級毒品愷他命1包給林政德，林政德則當場交付3,000元給朱子喬而完成毒品交易，朱子喬並因此獲取約500元之利潤。嗣因警持搜索票至林政德住處搜索，得悉林政德施用之愷他命係從朱子喬處購入，乃再向本院聲請對朱子喬實施搜索，經本院核發搜索票後，在朱子喬身上搜獲用以聯絡販毒之行動電話，並在朱子喬位於復興路之租屋處，搜獲朱子喬供自己施用之愷他命1包及K盤1組及依托咪酯等毒品扣案，經朱子喬坦承，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，提起公訴。理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告朱子喬及公設辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。
二、非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本院下列所引卷內之毒品鑑定書、手機訊息擷取翻拍照片、林政德住處監視器影像截圖、扣案之愷他命、行動電話等，均與本案待證事項具有關聯性，且並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告朱子喬於警詢（114年4月9日調查筆錄—偵卷第25頁）、偵訊（114年4月9日偵訊筆錄—偵卷第132至134頁）、本院準備及審理程序（本院115年3月3日準備程序筆錄、115年3月18日審判筆錄—本院卷第54至55頁、第27至29頁），均坦承不諱，核與證人林政德於警詢時證述之情節大致相符（詳林政德114年2月26日調查筆錄—偵卷第32至33頁、第46頁），並有「FACETIME」、「MESSENGER」對話訊息（偵卷第99頁）、被告朱子喬及證人林政德住處監視器畫面影像截圖（偵卷第101至107頁），及扣案行動電話（偵卷第87頁）、愷他命（偵卷第41頁、第71頁、第89頁）等證據在卷足稽。足見被告任意性自白與事實相符，堪以採認。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；政府對販賣第三級毒品者，亦查緝甚嚴，絕不寬貸，苟販賣者非有利可圖，當不願甘冒嚴刑重罰之法律制裁風險，而予販賣；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查，被告自承本次販賣3公克（含袋重）之愷他命，獲取約500元不到之利潤（詳見被告114年4月9日偵訊筆錄—偵卷第134頁），足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實甚明，是被告有營利之意圖及利得無疑。被告係基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命牟利之情，堪予確認。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告朱子喬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告所為販賣第三級毒品愷他命前所持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重5公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之犯罪行為。本件被告販賣予林政德之愷他命，含袋重僅3公克，復無證據證明被告為供販賣而持有之愷他命數量達純質淨重5公克以上，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形。
(二)累犯加重被告前因3度被查獲販賣第三級毒品愷他命案件，分別經本院以：⑴、105年度訴字第568號判決，各判處有期徒刑1年10月（共10罪），應執行有期徒刑2年10月，經被告不服提起上訴，由臺灣高等法院以106年度上訴字第1015號判決上訴駁回，於106年7月4日確定；⑵、106年度訴字第368號判決判處有期徒刑1年10月，於106年11月20日確定；⑶、106年度訴字第737號判決，各判處有期徒刑1年2月（1罪）、1年3月（共4罪），應執行有期徒刑2年，於107年5月21日確定；前開
⑴、⑵、⑶3案共16罪，嗣經本院以107年度聲字第653號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，於113年3月1日縮刑期滿執行完畢出監；復於前開案件假釋期間內，又因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經本院於110年5月10日以110年度易字第168號判決判處有期徒刑3月確定，於110年11月1日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽；其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院認被告已有3度被查獲販賣第三級毒品之前科，且共被查獲販賣愷他命16次之犯行，最近一次又被查獲持有大量（純質淨重5公克以上）之第三級毒品愷他命，被告所犯，不僅均是與「毒品」有關之同一罪質、甚且為同類型（販賣毒品）之犯罪；且被告販賣愷他命多次，於假釋期間內，又再度遭查獲持有大量第三級毒品愷他命，其所為已符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；考量被告觸犯相同類型、罪質之犯罪，且已多次再犯，本件所犯又為重罪，綜合被告構成累犯之前案紀錄及執行情形，與本案犯罪之犯罪型態相同、間隔時間不長（113年3月1日出監，不到1年【114年2月19日】，即4度犯下販賣第三級毒品案件）等關連性，本件被告所犯，並無前開大法官會議釋字第775 號解釋意旨所謂「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形（釋字第775 號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是綜上判斷，本院認本案因累犯規定加重本刑之結果，不違反「罪刑相當原則」及「比例原則」之解釋精神及意旨，爰就本案依刑法第47條第1項累犯規定，予以加重其刑。
(三)被告有偵審自白減刑規定之適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告自警詢、偵訊至本院準備及審理程序，就本案犯罪事實，始終坦承認罪（詳被告114年4月9日警詢筆錄、114年4月9日偵訊筆錄，本院115年3月3日準備程序筆錄、115年3月18日審判筆錄），自有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用。
(四)刑法第59條酌減其刑規定之適用被告雖有3度遭查獲販賣第三級毒品愷他命共16次之前科紀錄，然本案經查獲之販賣第三級毒品愷他命次數僅1次，對象僅林政德1人，次數不多、所得不鉅；而林政德為被告友人，同有吸毒習慣，被告本身亦有施用毒品愷他命之習慣，以被告本案販毒次數及販賣對象之少，究其實，被告僅屬毒品交易之下游供應者，且僅為吸毒友人同儕間之互通有無，是被告因其等自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見被告本件犯罪之情節尚非不可憫恕。而被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」之重典，刑責極重，考量被告主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，本案情節顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所犯販賣第三級毒品犯行，援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。
被告所犯罪責，同時有加重（累犯）、減輕（偵審自白、酌減）事由，爰依刑法第71條第1項規定，予以先加後減；並援引刑法第70條規定，予以遞減之。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命戕害身心，仍販賣第三級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，尤以在本案以前，已有3度遭查獲販賣第三級毒品愷他命之犯行，猶不惜鋌而走險，再度觸法販賣第三級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不容再予輕縱；又被告有販賣毒品、持有大量毒品及幫助洗錢等犯罪紀錄，素行不算良好；兼以考量被告本次已是四度遭查獲販賣第三級毒品愷他命，足見本院先前判決之量刑過輕，不足以遏止被告僥倖心態，本次應予嚴懲；惟衡量被告販賣次數不多，且犯後自警詢、偵訊至本院審理時，均自白犯行，犯後態度尚可；兼衡其智識程度（警詢時自陳高職畢業【偵卷第19頁】、本院審理時自陳國中畢業【本院卷第29頁】，戶役政資料顯示高職肄業【偵卷第115頁】）、素行、未婚、自陳經濟狀況（勉持）及職業（工）等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。
(六)沒收
１、供犯罪所用之物按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案IPHONE 12 PRO廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000，含插置之0000000000門號SIM 卡1枚）1支（偵卷第87頁上方照片、偵卷第63頁），係由被告所有、使用，前開門號及插置之手機，係供被告犯本案毒品交易聯絡之用（偵卷第99至100頁），有證人林政德證述及「FACETIME」、「MESSENGER」對話訊息可稽。是該扣案門號SIM 卡及所插置之IPHO
NE 12 PRO廠牌行動電話，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
２、犯罪所得本件販毒價金，據證人林政德證稱已在車上當場交付給被告，被告亦坦承已收取販毒價金3,000元，核屬被告犯罪所得，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、不予沒收至被告被查扣之黑色IPHONE 8 PLUS廠牌行動電話（無門號），非屬本案聯繫毒品交易之工具，與本案無關連；被告另被查獲之依托咪酯菸彈、香料等物，亦與本案無關；被告遭查扣之愷他命及K盤，為被告供自己吸食所用，非供販賣之用；林政德住處被搜獲之愷他命，縱使為被告販賣給林政德施用所剩餘，亦為證人林政德所有供施用之毒品，應由警為沒入處分，以上均與本案販賣無關，爰均不予宣告沒收，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，由檢察官陳淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 鄭富容法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 廖珍綾附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。