臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第291號
114年度訴字第293號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 謝建興指定辯護人 吳文君律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（114年度偵緝字第556號、114年度偵字第7119號），由本院合併進行準備程序及審判程序，並判決如下：
主 文謝建興共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴（販賣第一、二級毒品給吳昇隆、朱育萱）部分，均無罪。
犯罪事實
一、謝建興與黃琮棋（業經臺灣高等法院以110年度上訴字第3552號判決判處有期徒刑3年8月確定）係友人，二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，詎謝建興與黃琮棋共同意圖營利，並共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由謝建興提供免費毒品予黃琮棋施用為代價，與黃琮棋共同販賣毒品。黃琮棋於民國109年4月11日下午5時30分許，持其所有之0000000000號行動電話與朱進忠持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋將朱進忠有意購買毒品甲基安非他命一情轉告謝建興，謝建興即與黃琮棋二人於同日下午6時許，一起至基隆市○○區○○街000號朱進忠住處，議妥以1包甲基安非他命（含袋重約1公克）為新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給朱進忠，謝建興並同意朱進忠可賒欠價金。嗣由謝建興將1包（含袋重約1公克）甲基安非他命交給黃琮棋，再由黃琮棋轉交給朱進忠，而完成毒品甲基安非他命買賣之交易。嗣因警查獲黃琮棋販賣甲基安非他命給朱進忠後，經黃琮棋供承其販賣給朱進忠之甲基安非他命，係由謝建興提供，因而查悉上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵辦。理 由
甲、有罪部分（販賣給朱進忠部分）
壹、程序事項（證據能力）
一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。
二、非供述證據至本院以下所引其他證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且經查各該證據均與本案事實具有自然的關聯性，均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認亦均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告謝建興於偵訊、本院準備及審判程序時均坦承認罪，核與證人即共犯黃琮棋、證人朱進忠於警詢、偵訊時具結證述情節大致相符；此外，並有黃琮棋與朱進忠109年4月14日「LINE」對話紀錄、手機0000000000通話歷程翻拍照片、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊監察譯文在卷可稽，復有黃琮棋所有之0000000000門號行動電話（含SIM卡1張）扣案可佐。是被告自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。經查，本件雖無從得悉被告販賣甲基安非他命之利得，亦無法得悉被告向「上手」購得甲基安非他命之進價，然不能僅以無法查悉被告販入甲基安非他命之價格，作為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。尤以本罪刑罰之重，被告知之甚明，而被告與朱進忠並不熟識，足見被告自不會甘冒無期徒刑如此重責之刑，販售甲基安非他命予朱進忠而絲毫無利可圖至明。是本件雖未能確認被告利得，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；且衡諸共犯黃琮棋證稱：其為被告販賣甲基安非他命給朱進忠，被告會無償提供甲基安非他命給伊施用作為報酬，被告倘非有利可圖，應無平白提供毒品給黃琮棋施用，而透過黃琮棋販賣甲基安非他命予證人朱進忠之理。再販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，被告工作所得不高、經濟不佳，復有施用毒品癮習，若非為賺取價差，被告當無甘冒風險而觸犯最重可判處無期徒刑之重罪，而無償或未牟利交付甲基安非他命予並無特殊交情之朱進忠之理。是本件被告有營利意圖，自亦屬明確。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。
１、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；是修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑提高，並無較有利於被告之情形。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告係於偵查及本院準備程序及審理時，就上開販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，無論適用修正前、後規定，均符合減刑要件，對被告而言即無何者較為有利之情形。
３、經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(三)被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，所持有甲基安非他命毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告與黃琮棋就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)被告有偵審自白減刑規定之適用犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時就本件犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(六)被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度臺上字第870號判決、45年臺上字第1165號判例意旨參照）。查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖僅有1次，且數量非鉅，然考量其透過提供毒品給共犯黃琮棋施用而使黃琮棋共同販賣甲基安非他命，擴展販賣對象及規模，所為不足取；且其雖與黃琮棋共同販賣，然實居於「主要地位」，毒品由其提供、價款由其獲取，利得歸其所有，於本件販賣案發時並無客觀上顯然足以引起一般同情之情事，且法定最低本刑為7年有期徒刑，又符合偵審自白減刑規定，予以減輕結果，並無予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品予人施用，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告有吸毒惡習，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡量被告僅有1次販賣毒品犯行，次數不多，且尚屬吸毒者間小額之毒品交易，又被告犯後自警詢、偵訊至本院審理時均坦白犯行，犯後態度尚可；兼衡本件犯罪動機、目的、手段、前有施用第二級毒品之前科、被告素行不甚良好（前科多）、暨其智識程度（自陳國中肄業、戶籍資料顯示國中畢業）、家庭狀況（自陳未婚、戶籍資料顯示離婚）、自陳有1名未成年子女及經濟狀況（自陳低收入戶），本件犯罪手段及被告本身有施用毒品惡習，所得利潤非鉅，危害尚非深遠、影響尚非甚廣等情，量處如主文所示之刑。
(八)被告辯稱未拿到朱進忠賒欠之購毒價金，檢察官亦未舉證證明被告有何犯罪所得，自無從宣告沒收；又本件販毒所用聯絡工具0000000000門號行動電話，為共犯黃琮棋所有，並非被告所有，且已在共犯黃琮棋犯行項下宣告沒收，亦不予宣告沒收，併予說明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨以：被告謝建興明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品犯意，均由吳昇隆及朱育萱自新竹地區駕車北上基隆地區之方式，自民國112年1月2日起至同年6月25日止，在基隆市區某處，以新臺幣（下同）2萬元至5萬7000元不等之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命（數量約為8公克至17公克不等）計14次予吳昇隆及朱育萱2人；另被告於112年6月4日及同年月12日，在基隆市區某處，以1萬元至1萬2000元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因（數量約為0.9公克至1.8公克不等），及以2萬元至5萬7000元不等之價格，同時販賣第二級毒品（數量約為8公克至17公克不等）計2次予吳昇隆及朱育萱2人。上開各次毒品交易均由吳昇隆交付部分現金款項予被告，其餘購毒款項則由吳昇隆及朱育萱2人以跨行存款方式，存入被告所提供其不知情之女兒謝孟書之郵局帳戶。嗣經警查獲吳昇隆及朱育萱2人，2人供稱毒品是被告販賣，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共16次云云。
二、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，所使用之證據，並不以具有證據能力之證據為限，故本件無罪判決無庸論述有關證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度臺覆字第10號判例、97年台上字第1011號、101 年度台上字第5044號、第5296號、第6199號判決意旨參照）。再者，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度臺上字第7949號判決意旨參照）。
五、公訴人認被告謝建興涉有毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品共約16次之犯行，無非以證人即吳昇隆、朱育萱2人證述及手機擷圖、郵局帳戶交易清單等為主要論據；惟查：(一)偵查檢察官僅概稱被告自112年1月2日起至同年6月25日止，在基隆市區某處，以2萬元至5萬7000元不等之價格，販賣數量約8公克至17公克不等之第二級毒品甲基安非他命計14次予吳昇隆及朱育萱2人；及於112年6月4日、112年6月12日，在基隆市區某處，以1萬元至1萬2000元不等之價格，販賣數量約為0.9公克至1.8公克不等之第一級毒品海洛因，及以2萬元至5萬7000元不等之價格，同時販賣數量約為8公克至17公克不等之第二級毒品共計2次予吳昇隆及朱育萱2人：其起訴之犯罪事實，時間過於概括、地點過於籠統，販售之價格、數量與交易行情亦過於簡略、含糊。本院無從依起訴書所載犯罪事實，特定被告犯罪之時、地，及各次交易數量、價格，且起訴事實顯與交易行情及事理邏輯有違（例如：起訴書稱販賣8公克甲基安非他命為2萬元，販賣17公克為5萬7千元，則依此推算，4公克甲基安非他命售價約為1萬元，1公克甲基安非他命約為2千5百元，則17公克甲基安非他命約應為4萬2千5百元，何況大量購買，價格應更優惠，然起訴書所載售價，大量購買反而單價越高；又起訴書稱，被告以1萬元至1萬2千元之價格，販售海洛因之數量，竟從0.9公克至可高達至1倍之多之1.8公克，交易行情顯不合理），已難以確認審理範圍或使被告、辯護人得以提出事證行使防禦權，是起訴事實除被告概括之自白外，該自白與證人指述之情並不相合，且無其他事證，無從確認特定，先予陳明。(二)證人朱育萱於偵查中到庭具結為證，僅概稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命3次以上，沒有買過海洛因（詳證人朱育萱113年11月28日偵訊筆錄—偵7943號（卷一）第328頁）；證人吳昇隆偵查中卻結證稱：有2次同時買過海洛因，（112年）1月2日的錢，不是買毒品的錢...是被告購買點數用的...（詳證人吳昇隆114年1月7日偵訊筆錄—偵7943號（卷一）第383至384頁）；核證人2人證述情節，歧異甚大，證人2人亦未就被告販賣甲基安非他命或海洛因之具體特定日期、地點及交易金額、數量、方式等一一證述，而均為概括不特定、籠統含糊之證述，是證人等人證述之情已有瑕疵，且含混不明，本難遽為不利於被告之證據；又檢察官亦未比對細繹證人與被告之說詞，及對照雙方之通聯往來紀錄、帳戶交易明細，令被告與證人比對供述與證詞，並互核通聯紀錄及交易明細，以特定買賣雙方確實聯絡及交易時點、方式、價金、數量等犯罪事實構成要件內容。又本件檢察官起訴被告16次販賣甲基安非他命（含2次海洛因）之犯行，俱無通訊監察譯文可資佐證，僅提出被告所持以接受匯款之00000000000000帳號郵局帳戶交易明細，及證人吳昇隆概括證詞，即欲作為被告有販賣甲基安非他命及海洛因共16次予證人之佐證。兼以通聯紀錄，並無具體內容，檢察官亦未令被告與證人指明確認並特定何日何時之通聯為毒品交易及交易內容（如交易時、地、金額、數量、種類等等），並互核比對、細繹釐清，以實其說。是被告縱有與證人吳昇隆、朱育萱互相聯絡之往來通聯，亦不足作為被告有起訴書所載於不特定日販賣甲基安非他命或海洛因之證明。(三)被告應和證人含糊證述之詞，而為概括籠統之自白，被告與證人之供、證述，除未能互核比對，以期一致外，檢察官復未逐一細繹核對通聯紀錄，以確實證明被告販賣甲基安非他命或海洛因之時、地與交易內容，本件證據有所不足。是本件僅有被告概括籠統、不明確之自白，亦未經與證人對質互核，依前開說明，自不能僅以被告籠統含糊有瑕疵之自白，而作為被告有罪推定之唯一證據。
六、本院查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指犯行，而檢察官起訴內容與事實，互有扞格矛盾；所舉證據，未達一般人均不致有所懷疑而得確信被告有公訴意旨所指16次之販賣甲基安非他命（含2次海洛因）犯行。又販賣第一、二級毒品係屬重罪，猶應嚴守證據「嚴格證明」原則，本件僅有被告自白，然被告自白與證人所述復未盡相符，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，被告被訴犯行既屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李承晏（有罪部分）、蔡仲雍（無罪部分）分別提起公訴，由檢察官陳淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 鄭富容法 官 李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 廖珍綾附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。