臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第346號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 鄭文瑋選任辯護人 陳仲豪律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5577號、第5578號），本院判決如下：
主 文鄭文瑋犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、鄭文瑋知悉異丙帕酯（Isopropoxate）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列行為：
㈠鄭文瑋基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表二編號１所
示時間及地點，將附表二編號１所示含有異丙帕酯成分之煙彈1顆，以附表二編號１所示價格，販賣予林琮皓1次。
㈡鄭文瑋另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別於附表二
編號２、３所示時間及地點，各將附表二編號２、３所示數量之含有4-甲基乙基卡西酮之毒品咖啡包，以附表二編號２、３所示價格，販賣予林琮皓各1次。
㈢鄭文瑋復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表二編號４
所示時間及地點，將附表二編號４所示數量之含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包，以附表二編號４所示價格，販賣予高雅雯1次。
二、嗣於⑴民國114年5月8日下午10時45分許，在基隆市○○區○○路000號前，為警查獲林琮皓，扣得林琮皓甫於附表二編號３所示時、地，向鄭文瑋購入之毒品咖啡包2包（詳附表四所示）；⑵114年5月23日下午4時30分許，在基隆市○○區○○路000號前，為警查獲甫完成附表二編號４所示毒品交易之鄭文瑋，並於同日下午5時許，在基隆市○○區○○街00巷00號底3層居處，扣得如附表三所示物品（鄭文瑋另涉犯施用毒品違反毒品危害防制條例等部分，由檢察官另行偵辦）。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告鄭文瑋及其辯護人於本院審理中對此部分未聲明異議（本院卷第88頁至第91頁，卷宗對照表詳附表五），本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（本院卷第88頁至第91頁），依法均具有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序（本院卷第88頁至第91頁），況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均未聲明異議，是堪認均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦認不諱（Ａ卷第235頁至第236頁、本院卷第15頁至第19頁、第85頁至第94頁）；核與證人即買家林琮皓、高雅雯於警詢及偵查中之證述（Ａ卷第43頁至第48頁、第141頁至第143頁、Ｂ卷第29頁至第34頁、第163頁至第164頁）均相合致；此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（Ａ卷第39頁至第42頁、第49頁至第52頁，Ｂ卷第35頁至第38頁）、監視器錄影畫面擷取照片（Ａ卷第53頁，Ｂ卷第41頁至第42頁）、林琮皓持用手機之通聯紀錄畫面擷取照片（Ａ卷第53頁至第54頁）、本院114年聲搜字第390號搜索票、基隆市警察局114年5月23日搜索扣押筆錄（被告，基隆市○○區○○街00巷00號底三層）、扣押物品表、扣押物品收據（Ａ卷第55頁至第59頁、第87頁）、基隆市警察局114年5月8日搜索扣押筆錄（林琮皓，基隆市○○區○○街00號）、扣押物品表、自願受搜索同意書（Ａ卷第61頁至第65頁）、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（Ａ卷第91頁至第95頁）、現場及扣案物照片（Ａ卷第97頁至第112頁）、被告與高雅雯間之Messenger對話紀錄畫面擷取照片（Ｂ卷第39頁至第40頁）、被告販買毒品予高雅雯之行動軌跡圖（Ｂ卷第43頁）等件，在卷可佐。而扣案如附表三編號１、２所示之物、扣於另案之附表四所示物品（林琮皓於附表二編號３所示114年5月8日甫向被告購得，隨即經警查扣），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，分別檢出第二級毒品異丙帕酯、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮成分一情（檢驗結果及驗餘數量詳附表三編號１、２、附表四），有該公司於114年6月26日、7月9日、7月23日分別出具之毒品證物檢驗報告（Ａ卷第153頁至第155頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本院審理中陳明其如附表二所示各次販賣行為係為賺吃的等語（本院卷第17頁）。可見被告各該次販賣行為，其主觀上已有營利意圖，且於交易完成後，將有利潤可得之事實，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按異丙帕酯（Isopropoxate）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（詳附表一所犯法條欄）。被告所犯販賣第二級、第三級毒品犯行，其基於販賣之目的而持有第二級、第三級毒品，與意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級、第三級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目的而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又毒品危害防制條例第2條第2項係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益之危害性仍屬相同。而查林琮皓稱：114年2月間，在基隆市○○區○○街00巷00號底三層門口，以1,600元向被告購得依托咪酯煙彈1顆（即附表二編號１）等語（Ａ卷第33頁至第34頁、第142頁），被告亦稱：扣到的物品中，煙彈算是賣給林琮皓剩下的等語（本院卷第17頁），而該扣案煙彈經送檢驗結果，含有第二級毒品異丙帕酯成分，有前開毒品證物檢驗報告可佐（參見附表三編號2），是以被告於附表二編號１所販賣予林琮皓之煙彈1顆，其真正成分為異丙帕酯，可見其等間交易標的為含有異丙帕酯成分之煙彈，依托咪酯僅為林琮皓口述之誤，且此部分亦經本院於審理期日提示上開毒品證物檢驗報告，被告並已就此部分併為答辯及實質攻擊防禦，是對被告而言不生突襲，對於被告權益無礙，附此敘明。
二、又被告如犯罪事實欄一（即附表二）所示各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。
三、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時均自白販售第二級、第三級毒品予林琮皓、高雅雯以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰各依該項規定減輕其刑。
四、另按販賣第二級、第三級毒品罪法定最輕本刑分別為10年以上、7年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。依前所述，被告販賣異丙帕酯之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最低刑度為10年以上有期徒刑；被告販賣4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮分別係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最低刑度為7年以上有期徒刑，而被告上開販賣第二級毒品犯行，僅有1次，販賣對象僅1人；上開販賣第三級毒品犯行，僅有3次，販賣對象為2人，且觀之其交易情節，交易之數量與價格並非大量鉅額，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告上開所犯販賣第二級、第三級毒品犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰均適用刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則。是就被告販賣第二級、第三級毒品犯行，依法遞減之。
五、爰審酌被告自陳：高中肄業之智識程度，離婚，尚未生育子女，養父母均健在，均不需其扶養，勉強維持之家庭生活經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於如附表三編號１、２所示扣案物、扣於另案之附表四所示物品，分別屬於第二級、第三級毒品亦有認識，竟非法販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡被告所用之手段、方式、獲利情形及其犯後態度等一切情狀，核情量處如主文所示之刑。復斟酌被告所犯各罪之刑期總和，犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節，定其應執行之刑。
肆、沒收
一、犯罪所用之物按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查附表三編號５所示之APPLE廠牌IPHONE13行動電話，為被告於114年4月初購入（Ａ卷第15頁），供本案附表二編號２至４所示與林琮皓、高雅雯聯絡交易事宜所使用（本院卷第17頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯行項下宣告沒收。
二、犯罪所得被告上開所犯販賣第二級、第三級毒品犯行，已取得林琮皓、高雅雯所交付之毒品價金分別為1,600元、900元、600元、900元，均屬被告之犯罪所得，且未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、第二級毒品、第三級毒品部分㈠扣案如附表三編號２所示煙彈，經送鑑定，檢出第二級毒品異
丙帕酯成分，有鑑定書在卷可參（詳附表三編號２所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該次犯行項下，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號１所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳附表三編號１所示），已如前述，堪認上開扣案物確為第三級毒品，而均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於該次犯行項下宣告沒收。而盛裝前開毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
㈢扣於另案之如附表四所示之物，經鑑驗結果，確含有第三級
毒品4-甲基乙基卡西酮成分，有上開檢驗報告可佐（詳附表四），且係被告如附表二編號３出售予林琮皓牟利之第三級毒品，原應依刑法第38條第1項規定沒收，惟上開扣案物係林琮皓另案持有（施用）毒品經扣案之證物，自宜由檢察官於該案中另為適法之處置，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
四、其餘扣案物品均無證據證明與本案有何關聯，爰不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 李謀榮法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
書記官 林則宇論罪科刑附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（主文）：
編號 犯罪事實 所犯法條 主文 主刑 沒收 １ 附表二編號１ 毒品危害防制條例第4條第2項 鄭文瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 扣案如附表三編號２所示之物，沒收銷燬之。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 附表二編號２ 毒品危害防制條例第4條第3項 鄭文瑋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案如附表三編號５所示之物，沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３ 附表二編號３ 毒品危害防制條例第4條第3項 鄭文瑋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案如附表三編號５所示之物，沒收之。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ４ 附表二編號４ 毒品危害防制條例第4條第3項 鄭文瑋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案如附表三編號１、５所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（被告鄭文瑋販賣毒品犯罪時地一覽表）：
時間：民國/金額：新臺幣編號 被告 販賣對象 交易時間 交易地點 交易數量 交易金額 毒品種類 １ 鄭 文 瑋 林琮皓 114年2月某日 基隆市○○區○○街00巷00號底3層鄭文瑋居處門口 煙彈1顆 1,600元 異丙帕酯(起訴書誤載為依托咪酯，上開2種毒品同屬第二級毒品) ２ 鄭 文 瑋 林琮皓 114年4月16日下午10時23分許 同上 毒品咖啡包3包 900元 4-甲基乙基卡西酮 ３ 鄭 文 瑋 林琮皓 114年5月8日下午10時20分許 同上 毒品咖啡包2包(淨重共3.693公克) 600元 4-甲基乙基卡西酮 ４ 鄭 文 瑋 高雅雯 114年5月23日下午3時37分許 基隆市○○區○○街00號洗車場前 毒品咖啡包3包 900元 4-甲基甲基卡西酮附表三（扣押物品）：
下列扣得之附表三編號１所示4-甲基甲基卡西酮咖啡包60包（毛重共145.86公克，為警抽驗2包，1包淨重1.716公克，純度5.4％，純質淨重0.092公克，另1包淨重1.876公克，純度4.3％，純質淨重0.08公克），以最有利於被告之方式計算，純質淨重共計約
4.812公克（0.08X59+0.092）。編號 物品名稱及數量 備註 １ 毒品咖啡包60包 ⒈基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品表（Ａ卷第55頁至第57頁） ⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月9日、114年7月23日毒品證物檢驗報告（Ａ卷第153頁、第154頁）： ①分析編號DAD5077：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，剩餘量：1.404公克，Mephedrone純度：5.4%，總純質淨重：0.092公克。 ②分析編號DAD5078：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，剩餘量：1.613公克，Mephedrone純度：4.3%，總純質淨重：0.080公克。 ２ 煙彈1個 （另扣得空煙彈2個） ⒈基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品表（Ａ卷第55頁至第57頁） ⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月9日、114年7月23日毒品證據檢驗報告（Ａ卷第153頁）： 分析編號DAD5076：檢出第二級毒品異丙帕酯(Isopropoxate)成分，因黏稠性太高，無法秤其淨重。 ３ 電子菸主機1支 與本案無直接關聯 ４ 吸食器1組 與本案無直接關聯 ５ APPLE廠牌型號IPHONE13行動電話1具(IMEI：000000000000000、門號0000000000號)。 ⒈基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品表（Ａ卷第55頁至第57頁） ⒉被告所有，與林琮皓、高雅雯聯絡附表二編號２至４交易事宜所使用（本院卷第17頁）。附表四（證人林琮皓為警查扣之毒品咖啡包，應於證人林琮皓涉犯毒品案件中另行處理）：
編號 物品名稱及數量 備註 １ 毒品咖啡包2包 ⒈基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品表（Ａ卷第61頁至第63頁） ⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月26日毒品證物檢驗報告（Ａ卷第155頁）：均檢出第三級毒品4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）成分。附表五（卷宗對照表）：
編號 卷宗 代號 1 臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第5577號卷 Ａ卷 2 臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第5578號卷 Ｂ卷 3 本院114年度聲羈字第147號卷 聲羈卷 4 本院114年度訴字第346號卷 本院卷