臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第315號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林琮皓
送達址：臺中市○○區○○路○段000號（替代役第0中隊）指定辯護人 曾酩文律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5430號），本院判決如下：
主 文林琮皓犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年10月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。
扣案之IPHONE 14手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，暨門號0000000000號SIM卡1張）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣1400元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林琮皓知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品（行政院於民國113年8月5日公告為第三級毒品，於113年11月27日改列為第二級毒品），依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年11月24日晚間9時許，使用其所有並扣案之IPHONE 14手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，暨門號0000000000號SIM卡1張）其內之WECHAT軟體為聯繫之工具，在基隆市○○區○○街000號前，以新臺幣（下同）1,400元之價格，將含有依托咪酯成分之菸彈1顆販賣予陳炤杅，並收取1,400元之報酬。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第31至32頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱
（見偵5430卷第9至28頁、第9至28頁、第35至27頁、第174至178頁，本院卷第29至34頁，本院卷第33至47頁、第55至61頁），核與證人陳炤杅、陳韋汝於警詢、偵訊時之證述相符（見偵5430卷第59至70頁、第77至79頁、第81至90頁、第193至197頁、第199至202頁、第213至214頁、第225至226頁），並有陳韋汝手機內通訊軟體WECHAT對話紀錄、本院搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表卷存卷可參（見偵5430卷第39頁、第41至53頁、第129至141頁），及IPHONE 14手機1支暨門號0000000000號SIM卡1張扣案可佐，堪認無訛。足以佐證被告前開出於任意性之自白，應均與事實相符。㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即若就個案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予下游買家之客觀可能。經查被告雖於偵查、審理中均未陳稱其販賣毒品之獲利數額多寡，惟衡之其本身實無可能甘冒重罪而單純代購，未獲取任何利潤，況被告業已就本案事實坦承不諱，堪認其主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖，至為明確。
二、論罪科刑：㈠行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之
法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯雖於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，不得溯及既往，被告本案行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告犯販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，符合毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。㈣刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第三級毒品之犯行僅有1次，對象僅有1人，僅賺取1,400元酬勞，獲利不豐，倘論處毒品危害防制條例第4條第3 項之罪減刑後之法定最低本刑（有期徒刑3年6月），仍不免過苛，本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並應依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第三級毒品依托咪
酯戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人並藉以牟利，除戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂。惟被告就本案全部犯行皆已直認無訛，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易毒品之數量、自述智識程度、職業及生活狀況（見本院卷第59頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有法院前案紀錄
表在卷可考，且年齡尚輕，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯罪，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑期間如主文所示，然衡之其所觸犯最低刑度有期徒刑7年之重罪，為導正其偏差行為，深化其體悟法律規範秩序之重要，本院認除上開緩刑之宣告外，確有另賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於本判決確定後1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。
三、沒收：㈠扣案之iphone14手機1支暨門號0000000000號SIM卡1張，係供
被告販賣第三級毒品犯行所用之物，業據其陳明在案（見本院卷第56至57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。
㈡被告販賣第三級毒品所得為1,400元，應依刑法第38條之1 第
1 項前段規定宣告沒收，且因均未據扣案，應依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官陳淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 施又傑法 官 鄭富容以上正本證明與本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 楊翔富附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。