臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第320號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 張文祥指定辯護人 李蕙君律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4109號、第7986號），本院判決如下：
主 文張文祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表編號㈠所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號㈡所示之物，沒收之；未扣案如附表編號㈢所示之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張文祥知悉異丙帕酯（Isopropoxate）係公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，於民國113年11月29日23時29分許，謝頤熹透過通訊軟體LINE向張文祥表示要購買毒品菸彈，傳送「一顆蛋多少」、「我拿四m」、「1800」、「2000給你」、「可以帳號來」訊息給張文祥，張文祥基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，回傳名下郵局帳戶之帳號（00000000000000）給謝頤熹，謝頤熹再表示「你回來要送來街上給我唷」，張文祥回覆「嗯」，謝頤熹遂於同日23時36分許，將毒品價金新臺幣（下同）2,000元匯至張文祥指定之郵局帳戶，張文祥復於翌日（30日）凌晨1、2時許，前往基隆市安樂區安一路安樂菜市場旁之屈臣氏前，將含異丙帕酯成分之菸彈2顆交付給謝頤熹，稍後3時40分許，在新北市○○區○○街000號旁，警員見謝頤熹形跡可疑，上前盤查，當場扣得謝頤熹甫向張文祥購入含異丙帕酯成分之菸彈2顆，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。經查：
㈠證人謝頤熹於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外
之陳述，辯護人於準備程序表示爭執，認無證據能力（見本院訴卷第51頁），且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人謝頤熹於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡其餘以下所引供述證據，檢察官、被告張文祥及其辯護人於
言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：謝頤熹傳LINE說要菸彈2顆，有匯2,000元作為購買菸彈的錢，雖然有收錢，但找不到人買，沒有給菸彈，謝頤熹身上被扣到的2顆菸彈，並不是我賣給他的，嗣後改稱2,000元是修理電腦的錢等語（見本院卷第47頁、第121頁）。辯護人為被告辯護稱：證人謝頤熹歷次證述不一致，卷內無其他積極證據可以佐證，若法院認被告有交付毒品行為，僅係幫助持有第二級毒品等語。經查：
㈠於113年11月29日23時29分許，謝頤熹透過通訊軟體LINE向被
告表示要購買毒品菸彈，傳送「一顆蛋多少」、「我拿四m」、「1800」、「2000給你」、「可以帳號來」訊息給被告，被告回傳郵局帳戶帳號給謝頤熹，謝頤熹表示「你回來要送來街上給我唷」，被告明確回覆「嗯」，謝頤熹遂於同日23時36分許，匯款2,000元至被告指定郵局帳戶，被告復於翌日（30日）凌晨1、2時許，前往基隆市安樂區安一路安樂菜市場旁之屈臣氏前，將含異丙帕酯成分之菸彈2顆交付給謝頤熹，稍後於3時40分許，謝頤熹遭警查扣甫購買之2顆菸彈等情，業據證人即購毒者謝頤熹於檢察官偵訊時具結證述綦詳（見114年度偵字第4109號卷【下稱偵卷】第241至242頁），就被告與謝頤熹之LINE對話內容是洽談購買毒品菸彈，謝頤熹匯至被告郵局帳戶的2,000元是毒品價金乙節，亦據被告肯認在卷（見偵卷第164至165頁、本院卷第47頁頁），並有查扣之菸彈照片（見偵卷第31至33頁）、被告與謝頤熹之LINE對話擷圖（見偵卷第34頁）、謝頤熹轉帳成功之手機畫面照片（見偵卷第35頁）、被告郵局帳戶之基本資料及交易明細（見偵卷第71至73頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第87至91頁）在卷可參，復有扣案附表編號㈠所示之菸彈2顆可資佐證，而扣案附表編號㈠之菸彈2顆，均檢出第二級毒品異丙帕酯成分，此有臺北榮民總醫院114年1月7日北榮毒鑑字第AD764號毒品成分鑑定書(一)（見偵卷第67頁）在卷足憑，應認屬實。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。經查，本案因被告否認販賣第二級毒品，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然依被告及謝頤熹供述可知二人未有特殊情誼或交情，被告交付含異丙帕酯成分之電子菸彈2顆給謝頤熹，並收取價金，自屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘被告非有利可圖，當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而有償交付毒品予謝頤熹之理，是被告主觀上具有販賣毒品以營利之意圖，應可認定。
㈢至於證人謝頤熹於審理時雖證稱扣案之菸彈是委由被告去北
投向「阿倫」拿取等語，然此據被告所否認，供稱：沒有聽過阿倫這個人，沒有去北投幫證人拿毒品等語（見本院卷第121頁），況且證人謝頤熹所述委託被告向「阿倫」拿取菸彈的說詞，核與卷附被告與謝頤熹之LINE對話內容顯有不符，要難採認。
㈣被告於事實欄所載時間、地點交付附表編號㈠所示之菸彈給謝
頤熹之事實，雖為被告所矢口否認，然證人謝頤熹證述毒品交易先以LINE聯繫、以匯款方式給付價金、自被告處取得毒品後不久遭警方查扣等情具體明確，核與前述具關聯性之對話紀錄、交易明細、扣押筆錄等證據相符，在時序上環環相扣，前後連貫，足認證人謝頤熹向被告購買毒品菸彈後遭警查扣之證述，應可採信為真實。而被告於本院審理時雖改稱謝頤熹匯款的2,000元是修理電腦的錢，非購買毒品價金等語（見本院卷第121頁），然被告於檢察官偵訊時供承：謝頤熹給2,000元要透過我去買煙彈的錢等語（見偵卷第165頁），於本院準備程序時供承：謝頤熹匯款2,000元給我，做為購買菸彈的錢等語（見本院卷第47頁），而被告於檢察官訊問、本院準備程序初始所為之供述內容，係出於自由意志陳述（參見本院卷第125頁），佐以證人謝頤熹之證述及被告與謝頤熹之LINE對話紀錄等補強證據，足資證明謝頤熹匯款之2,000元確係購買毒品之價金，被告權衡利害得失，翻異前詞，殊無可採。
㈤綜上所述，被告上開販賣第二級毒品之事實，依前述證據認
定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信。上開犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。又毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而異丙帕酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自115年6月27日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經本院以113年度基簡字第68
號判決判處有期徒刑2月確定，於113年5月7日易科罰金執行完畢等情，有法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，尚無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告於本案所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院斟酌被告販賣毒品之對象僅有證人謝頤熹1人，所販賣之毒品重量及所得尚低，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，本院認依毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，與被告行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度即有期徒刑10年，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前科紀
錄，有法院前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認毒品對於健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，竟販賣第二級毒品予他人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會秩序有相當程度之危害，所為實不宜寬縱，衡酌被告飾詞否認之犯後態度難謂良好，考量被告販賣毒品之數量及金額尚微，其藉此所獲致之利益難與大盤賣家販毒規模相提並論，與毒梟者之犯罪情節有別，兼衡被告自述之智識程度、職業、家庭狀況（見本院卷第129頁），暨被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
㈥沒收⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查如附表編號㈠所示之含異丙帕酯之菸彈2顆，係被告販賣給購毒者謝頤熹之第二級毒品，應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查附表編號㈡所示之行動電話，係被告所有供本案犯行聯繫販賣毒品事宜所用（參見本院卷第122頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收之，又上開物品既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。
⒊查被告販賣第二級毒品予證人謝頤熹收取附表編號㈢之價金乙
節，業經本院認定如前，為避免被告因犯罪行為保有不法利益，且對上開犯罪所得宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋警方查獲其餘之扣案物，查無其他積極確切之證據足以證明
與被告本案販賣毒品犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，經檢察官陳筱蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡法 官 鄭虹眞附表：
編號 物品名稱 備註 ㈠ 含第二級毒品異丙帕酯之菸彈2顆 被告販賣之第二級毒品（扣案） ㈡ iPhone16 Plus行動電話1支 供犯罪所用之物（扣案） ㈢ 2,000元 犯罪所得（未扣案）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
書記官 簡光梅附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。