臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第46號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 施雲年上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5442號），本院判決如下：
主 文甲○○犯水土保持法第三十二條第一項之非法墾殖占用致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知坐落基隆市○○區○○段○○○段000○000地號等土地（下稱335地號土地、336地號土地），分別係屬中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國產署）管理之公有地（335地號土地部分），及為丙○○與他人所共有之私有地（下稱336地號土地部分），均經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3 條、山坡地保育利用條例施行細則第2 條及水土保持法第3 條第3 款規定先予劃定並報請核定，暨經政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，於上述公有山坡地內，未經土地所有權人或管理人同意，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款所列之行為及水土保持法第8條第1項第2款至第5款所列之行為，以保育山坡地之水土資源。詎甲○○意圖為自己不法之利益，未經財政部國有財產署、丙○○或其他共有人之同意，於民國111年10月至11月間，在上開公有及私有山坡地上，擅自開挖整地及削挖邊坡，用以開闢泥土混小石塊通道，作為對外連結至既有道路（基隆市七堵區實踐路253巷）使用，藉此無權占用335地號土地面積達97.23平方公尺，及占用336地號土地面積達574.12平方公尺，上開兩筆土地因邊坡遭開挖整地，擴大既有步道路基，造成土石沖積至上開既有道路，已致生水土流失。嗣基隆市政府產業發展處於111年10月17日因勘查另案發覺基隆市○○區○○里○○路000巷0000號附近（五堵段下坡小段331-1地號）有疑似開挖情事委請七堵區公所查報後，由基隆市政府產業發展處會同政風處、工務處、基隆地政事務所及七堵區公所相關人員於111年11月2日到場進行現場會勘，始悉上情。
二、案經丙○○告訴及財政部國有財產署北區分署委請代理人張紘翊訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人即告訴人丙○○於偵查中之證述具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序中固主張證人即告訴人丙○○於偵查中之指述為錯誤的資料云云（見本院卷第103頁），然其並未具體指出丙○○於上開陳述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，上揭證人丙○○於偵查中向檢察官以告訴人身分所為之陳述，應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。又被告於本院審理時，業已詰問證人丙○○（本院卷第142頁以下），自已足以保障被告對證人丙○○之對質詰問權，附此敘明。
二、被告固主張本案起訴書證據清單編號2-6所列之證據資料都是錯誤的等語（見本院卷第103頁）。惟按：刑事訴訟法第1
59 條之4 對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。經查：茲被告雖於本院準備程序否認起訴書證據清單編號2-6所列之證據資料之真實性，僅泛稱：資料都是錯誤的等語（見本院卷第103頁），然並未釋明此等文書製作時有何顯不可信之情形，而上揭文書係分別由財政部國有財產署、臺灣基隆地方檢察署、基隆市政府於公務上依照法定程序所製作，客觀上難認有何顯不可信之情況，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告甲○○雖坦承有用人工、小山貓去挖，惟矢口否認其所為涉犯刑責，辯稱：在111年11月要來會勘前大概1個月左右，我有稍微在現場進行整地，我要種果樹，這樣人家看我邊果樹漂亮，才會買我的土地；是110幾年有人要看土地，我用小山貓去用2天而已，因為區公所叫我整理，不然花草長很高，我才找小山貓去挖2天，只是花1萬8,000元請小山貓稍微掃一掃。我有向市政府申請要開路，但市政府說是道路用地不用申請，我用人工挖的，小路用人工挖是不對的事情，我現在沒有再去動那塊地等語（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5442號偵查卷，下稱偵卷，第199頁及本院卷第146頁、第148頁）。惟查：
㈠關於335地號土地為國有山坡地、336地號土地為私有山坡地
，且被告確有未經國產署及告訴人丙○○等之同意擅自開挖整地及削挖邊坡之行為：
⒈335地號土地為國產署管理之國有土地，屬國有山坡地一節，
有土地建物查詢資料（基隆市○○區○○段○○○段00000000地號）、地籍圖查詢資料、行政院農業委員會水土保持局查詢系統山坡地資訊查詢資料各1份在卷可參（見臺灣基隆地方檢察署112年度他字第25號，下稱他卷，第59頁；偵卷第21-25頁）；336地號土地為告訴人丙○○等人所共有之私有土地，屬私有山坡地一節，有土地登記第二類謄本（所有權個人全部-七堵區五堵段下坡小段0000-000地號）、地籍圖謄本資料、行政院農業委員會水土保持局查詢系統山坡地資訊查詢資料各1份在卷可參（見他卷第21-25頁、第60頁）。
⒉被告於偵查中自承：我在84年將土地賣給他們，沒有跟土地
的所有人承租或者經過他們同意開挖整地，開挖目的是要種樹、種楓葉、竹筍、菜、柚子等語（見他卷第32頁）。參以，國產署於111年11月17日會勘時表示：「本案疑涉使用本署管理之基隆市○○區○○段○○○段000地號內國有土地，本署就該土地未與任何人成立租賃或其他合法使用之法律關係，如確涉有占用情事，即屬無權使用，應請行為人回復原狀並返還占用土地。本處將派員勘查並於確認占用情事後，續依國有非公用不動產被占用處理要點辦理」；336地號土地所有權人高金海以書面表示：「本人高金海沒同意開挖，我也沒有開挖」、陳國楨表示：「本人陳國楨沒同意336地號開挖」、丙○○表示：「本人丙○○沒同意336地號開挖」，此情核與證人丙○○於偵查、本院審理時之證述情形大致相符（見他卷第32頁；偵卷第199頁及本院卷第137-142頁），是335地號土地為國有山坡地、336地號土地為私有山坡地，且被告對於335地號、336地號土地均不具合法使用權源，首堪認定。另依國產署及告訴人丙○○之確認，被告占用上開土地之位置及範圍，有卷附基隆市地政事務所113年12月11日基隆市地政事務所土地複丈成果圖1份附卷可查（見偵卷第187頁），是被告確有未經國產署及告訴人丙○○等之同意占用上開國有山坡地及私有山坡地之行為無訛。
㈡被告確有自111年10-11月間某日起，在335地號及336地號土
地上擅自開挖整地及削挖邊坡等，以此方式擅自墾殖、佔用335地號、336地號土地，且致生水土流失：查，基隆市產業發展處於111年10月17日因勘查另案發覺基隆市○○區○○里○○路000巷0000號附近（五堵段下坡小段331-1地號）有疑似開挖情事委請七堵區公所查報（見他卷第63-66頁）後，遂就本案為下列勘查：
⒈由基隆市政府產業發展處會同政風處、工務處、基隆地政事
務所及七堵區公所相關人員於111年11月2日到場進行會勘，會勘結果為：「㈠本案為本府因他案會勘經過案址，案址疑似有開挖整地開闢便道之疑，爰於110年10月6日以通訊軟體LINE通知七堵區公所協助釐清，後經七堵區公所111年10月21日以基七經字第1110202929號函函送違規使用山坡地查報表報府；㈡原查報地號為七堵區五堵段下坡小段331-1地號，111年11月2日會勘時發現現況確實有未經申請核可擅自開挖整地行為，惟現勘時查報地號與案址地號不一致，致未通知部分土地所有權人到場。案址地號應更正為本市○○區○○段○○○段00000○000○000○000○00000地號，爰本府將另擇日再辦理會勘，並通知前述土地所有權人到場協助釐清；㈢請區公所、里辦公處及轄區派出所加強派員巡查，倘再有不法情事，應立即制止並查報本府處理」，並攝有現場履勘照片（見他字卷第9-10頁、第15頁及上開偵卷第111-113頁）。
⒉復於111年11月17日由基隆市政府工務處、產業發展處承辦人
會同國產署、土地所有權人陳國楨、丙○○及被告到場進行會勘，會勘結果為：「㈠案址為本市○○區○○段○○○段00000○000○00000地號土地權屬為國有，土地管理者為基隆市政府，同段號同小段335地號土地為國有，土地管理者為財政部國有財產署。同段號同小段336地號土地權屬為私有，所有權人為陳國楨、潘意平…等66人共有；㈡會同與會單位、土地所有權人及當事人共同現場勘查，案址土地顯場有明顯開挖整地、削挖邊坡及開闢便道行為，面積約912平方公尺。當事人提出照片佐證便道前已存在，並陳述因農用證明申請多次遭駁回，駁回原因是現況尚有不符農用證明的設施存在，爰雇用機具清理，後續是要種水果及楓葉。查便道雖前已存在，惟當事人本次於便道旁仍有開挖整地行為，次查上開行為並未向本府申請水土保持計畫核可即擅自開挖整地、削挖邊坡及開闢便道，致現況表土裸露，部分邊坡已有沖刷現象，泥水沖刷至下方道路影響用路人安全，該行為已違反水土保持法第12條第1項第4款規定；㈢五堵段下坡小段335地號國有土地，其土地管理人國有財產署北區分署（基隆辦事處）與會代表表示該土地未與任何人成立租賃或其他合法使用之法律關係，另同段號同小段336地號與會地主亦表示未同意開挖整地，本案除有違反水土保持法外另涉刑法竊佔；㈣本案違反水土保持法、涉及刑法竊佔部分，依行政罰法第26條規定：一行為同時違反刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。請國有財產署北區分署基隆辦事處及土地所有權人依法提起訴訟，並請國有財產署北區分署基隆辦事處及土地所有權人將後續情形副知本府；㈤有關當事人前以開闢便道請本府工務局釐清，是否同意使用，並本權責處理；㈥請當事人依本府工務處之意見於便道出入口處及臨道路旁遭沖蝕邊坡下方推疊砂包，以防泥水流至道路影響用路人安全，現於路面之泥土請儘速清除，且不得於便道施作結構物或設施；㈦倘涉及各單位（貴管）所轄管法令，請各單位本權責另行卓處並副知本府產業發展處；㈧若與會單位對於本會勘紀錄有其他意見，請於本會勘發文日起7日內具函向本府申覆；㈨請區公所及里辦公處加強派員巡查，倘再有不法情事，應立即制止並查報本府處理」，並攝有現場履勘照片（見他字卷第11-14頁、第17-20頁及上開偵卷第115-119頁）。
⒊後於112年11月15日由國產署會同基隆市政府工務處、產業發
展處承辦人、水保服務團技師、土地所有權人陳國楨、丙○○及被告到場進行會勘，後由水土保持技師出具基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表，其所載之違規現況為「1.現勘時，因實踐路旁通往會勘地點通路雜草叢生，故無法檢視違規處是否有土石流失之情形。2.建議待前述障礙排除後，再至違規地點進行確認。」；復於112年12月12日至現場會勘後由水土保持技師出具基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表，其所載之違規現況為「1.通路入口實踐路排水溝蓋上方有泥砂淤積之情形。2.通路末端植生狀況良好，但因未除草，故無法進入檢視實際情形。3.通路兩側部分坡面有裸露情形，遇強降雨可能有坡面沖刷致水土流失之虞，建議應實施適當之水土保持處理及維護」，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處112年11月3日台財產北基二字第11233043140號函、現場照片、基隆市政府112年11月23日基府產工參字第1120259153號函暨所附112年11月15日基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處112年11月27日台財產北基二字第11233046910號函暨所附會勘簽到簿、現場照片、112年11月15日基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份、基隆市政府112年12月28日基府產工參字第1120265621號函暨所附112年12月12日基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份在卷可查（見偵卷第121-149頁）。
⒋繼由臺灣基隆地方檢察署檢察檢察事務官於113年3月22日會
同基隆市政府產業發展處協同水土保持技師、國產署北區分署基隆辦事處、基隆市政府警察局第三分局、基隆市地政事務所相關承辦人及告訴人丙○○（被告甲○○經通知未到場）到場確認被告占用之土地位置及面積予以測量，並由水土保持技師就現場開發利用之情形進行水土保持之勘查復就現場進行拍照、攝影存證，後由水土保持技師出具基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表，其所載之違規現況為「
一、依現勘，332-1地號現場有開挖整地，未依水土保持法相關法規，辦理開挖整地，進行水土保持處理與維護及施作防災設施。二、本案邊坡進行開挖整地，擴大既有步道路基，有致生水土流失，造成土石沖積至既有道路（實踐路253巷）之情形。」，有臺灣基隆地方檢察署113年3月8日基檢嘉孝黃112交查2字第1139006145號函、勘驗筆錄、勘查照片、基隆市政府113年3月25日基府產工參字第1130214599號函暨所附113年3月22日本市水土保持服務團違規案件（112年度他字第25號案件）輔導紀錄表1份、基隆市警察局第三分局113年3月25日基警三分偵字第1130361161號含暨所附現場勘查錄影光碟1份在卷可查【見偵卷第161-171頁暨臺灣基隆地方檢察署偵查錄音（影）光碟片存放袋】。
⒌再由臺灣基隆地方檢察署檢察事務官於113年5月17日會同基
隆市政府產業發展處協同水土保持技師、基隆市政府警察局第三分局、基隆市地政事務所相關承辦人及告訴人丙○○（被告甲○○經通知未到場）到場確認被告占用之土地位置及面積予以測量，並由水土保持技師就現場開發利用之情形進行水土保持之勘查復就現場進行拍照、攝影存證，後由水土保持技師出具基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表，其所載之違規現況為「1.依現況勘查，鄰近實踐路253巷（五堵段下坡小段332-1等地號），有進行施工便道及邊坡坡址開挖整地行為，另參考市府提供照片，已有致生水土流失，造成實踐路253巷泥流產生。2.目前現況植生已自然復育，已無裸露情形，研判地表逕流沖刷及水土流失情形已減緩降低。」，有臺灣基隆地方檢察署113年5月1日基檢嘉孝黃112核交2380字第11390006144號函、勘驗筆錄、勘查照片、基隆市政府113年5月21日基府產工參字第1130225775號函暨所附113年5月17日本市水土保持服務團違規案件（112年度偵字第5442號案件）輔導紀錄表1份附卷可按【見偵卷第173-181頁】。
㈢證人即基隆市政府產業發展局承辦人乙○○於本院審理時結證
稱：當時係因去別的案件會勘，發現路邊有疑似開挖整地，所以才請七堵區公所做查察動作，查報回來疑似有開挖整地，所以才辦理會勘。不包含地檢署部分，總共會勘兩次，兩次都是有走到最裡面，也就是最上面。第一次是111年11月2日看到有涉及開挖整地，即有明顯被挖土機挖過之痕跡，表土都產生裸露，該痕跡應該是新的，因為表面都沒有植生，光禿禿的，且第一次去現場時是下大雨，所以現場很泥濘，第一次因為地號有誤，所以沒有通知到被告，但市府相關單位跟公所有一起去，且有拍照。因本案已涉及到使用國有地跟私有地，所以後續請國產署跟私有地主做告發跟移送動作。第二次會勘是在同年11月17日，出席人員詳會勘紀錄，被告當時沒有說明是何種機具跟何時進場，只表示他要種水果跟楓樹，但其實種水果跟植栽不需要這樣開挖整理，因為我們發現他確實有違反水土保持法之行為，11月17日我們有請被告做臨時防災措施，因為從11月17日最後壹張照片可以看出已經有些泥土沖倒道路旁邊，所以依照工務處意見有請被告堆沙包，防止道路邊的泥水跟泥土再往馬路中間溢流，會影響道路安全。由泥土已經超過道路邊線研判泥土有往下沖刷的情形。112年11月15日去現場因為施工便道整個雜草叢生，無法檢視當時違規情形跟有無致生水土流失，同年12月12日施工便道雜草清除一些，但末端往私人土地部分雜草還是沒有清除，所以私人土地部分無法檢視。113年5月17日還是無法完全走進去，只是技師依照片出現勘紀錄，確實已有致生水土流失造成實踐路253巷泥流產生，但因為現況植生已經自然復育，沒有裸露情形，所以研判沖刷跟水土流失情形已減緩。113年3月22日林石源技師有提及本案邊坡進行開挖整地，擴大既有步道路基，有致生水土流失，造成土石沖刷既有道路253巷之情形等語（見本院卷第125-135），是證人乙○○上開所述核與上開歷次會勘之情形相符，且觀諸卷附會勘照片，確有泥砂沖刷至道路邊之情事，故證人乙○○上開證述顯屬可採，被告確有未經國產署及告訴人丙○○及其他共有人之同意，自111年10-11月間某日起，在335地號及336地號土地上擅自開挖整地及削挖邊坡等，以此方式擅自墾殖、佔用335地號、336地號土地，且致生水土流失。
㈣至被告抗辯其係基於先開挖整地，種植果樹、楓葉以利出售
土地之想法而為本案占用墾殖云云，實為被告無視法之禁令而為犯罪之動機，無礙於被告未經國產署及336地號所有人之同意，亦未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，基於違反水土保持法之犯意，自111年10-11月間某日起，在335地號及336地號土地上擅自開挖整地及削挖邊坡等，以此方式擅自墾殖、佔用335地號、336地號土地，且致生水土流失之認定，附此敘明。
㈤綜上所陳，被告所辯均不為本院所採信，本案事證已臻明確
，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。另水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。從而，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處（最高法院89年台上字第6468號判決意旨）。
㈡被告確有未經同意，在335地號（國有山坡地）、336地號（
私有山坡地）擅自墾殖、占用之行為無訛，且被告所為已導致水土流失。是核被告所為，雖同時觸犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有、私有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用開發罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪，惟參酌上開說明，應按法規競合吸收關係法理，僅構成單純一罪，依水土保持法第32條第1 項前段之在公有、私有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪論處。又起訴書所犯法條欄雖漏未記載被告所為尚觸犯山坡地保育利用條例第34條第
1 項之非法占用開發罪，然起訴書事實欄已記載「335地號、336地號土地均係經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地範圍，不得擅自墾殖、占用…」之情，起訴之基本事實相同，且蒞庭之公訴人當庭補充起訴法條包含山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用開發罪名（見本院卷第136頁），實無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
㈢又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有
林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1 項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院111年度台上字第4125號判決意旨參照）；此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同(最高法院111年度台上字第4125號判決意旨參照)。準此，被告自111年10、11月間某日起，直至基隆市政府產業發展處會同政風處、工務處、基隆地政事務所及七堵區公所相關人員於111年11月2日到場進行現場會勘為止（見上開他卷第69-71頁及本院卷第126頁），其未經同意，擅自墾殖、占用335地號（國有山坡地）、336地號（私有山坡地）之行為屬繼續犯，應論以一罪。
㈣刑之減輕與否之說明：⒈被告無水土保持法第32條第1項但書規定適用之說明：
按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，水土保持法第32條第1項訂有明文。查，被告本案非法墾殖、占用335地號（國有山坡地）、336地號（私有山坡地），雖未釀成災害，然業已致生水土流失，又依被告所述其對於開挖整地需事先擬具水土保持計畫檢送基隆市政府，經核可後始可進行乙事知之甚詳（見本院卷第147頁），仍為求順利出售土地，進行整地之動作（見上開偵卷第199頁），且佔用之土地及面積非微，有113年12月11日基隆市地政事務所土地複丈成果圖1份在卷可查（見上開偵卷第187頁），更遑論其行為確實造成水土流失，致土石沖積至既有道路（實踐路253巷）之情形，故尚難認被告情節輕微，顯可憫恕，是自無水土保持法第32條第1項但書減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
⒉刑法第18條第3項適用之說明：
按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3 項定有明文。查被告係00年00月生，有其個人基本資料查詢結果在卷可按（見上開5422號偵卷第29頁），其於111年10、11月間某日起至111年11月2日止之期間內繼續為本案犯行時，既已滿80歲，考量其年事已高，智慮已不若滿18歲至未滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關同意，不
顧本國高山地區水土、植被保育不易，歷來因水土保持未能落實，常導致高山地區於颱風或大雨過後產生土石流等嚴重災害，危及實際居住於高山地區居民生命財產安全等情，為一己利用土地之私，於335地號、336地號土地，未經同意擅自墾殖、占用（就邊坡進行開挖整地，擴大既有步道地基），此舉實已破壞原生植被，致土地含水結構產生缺損，且造成土石沖積至既有道路（實踐路253巷）情形，且倘若豪雨侵襲極易引發土石流等災害，後果嚴重，影響程度難以預測，又被告甲○○於犯後不僅未見悔意，亦未回復土地樣貌之原狀，犯後態度不佳，再參酌其國小畢業之智識程度、目前無業、家境申請低收入戶未通過之生活狀況（見本院卷第147頁）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張長樹提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑法 官 石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 楊翔富附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。