臺灣基隆地方法院刑事判決114年度訴字第65號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 江彥德指定辯護人 本院公設辯護人周啟成上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7774號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程貳場次。
事 實
一、Ａ０５於民國109年某時許，透過手機線上遊戲「Free Fire」結識代號AD000-B112077係少年（真實姓名、年籍等均詳卷，民國00年0月出生，下稱：A女）。詎Ａ０５明知A女為未滿18歲之少年，性自主觀念未臻成熟，竟基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於113年1月25日18時59分許，使用社群軟體Messenger暱稱「蘇星月」、「色鬼」傳送：「所以妳要拍嗎」、「我要很多張」、「全部，胸部跟洞都要」、「手指插進去的」、「妳先摸到濕濕的再拍」等訊息予A女，因而致A女受此引誘，隨即在新北市貢寮區住處（地址詳卷）房間內，持手機自行拍攝祼露胸部及下體等與性相關而客觀上足以引起性慾之電子訊號照片各1張，再透過通訊軟體Messenger傳送予Ａ０５觀看。嗣經A女報警處理，始查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦有明文。因此，本院製作之判決書為必須公示之文書，是依上揭規定，本判決書中關於被害少年A女之姓名及其他足資識別身分之資訊，均不得揭露，合先敘明。
二、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），其中文書證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告Ａ０５及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之陳述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院114年度訴字第65號卷，下稱：
本院卷，第31至38頁、第57至65頁、第77至85頁、第107至113頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告Ａ０５於113年7月30日警詢時、114年1月7日偵訊時均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第7774號卷，下稱：偵卷，第9至12頁、第69至73頁】，核與其於本院歷次準備程序及審理時均坦述情節大致相符【見本院卷，第31至38頁、第57至65頁、第77至85頁、第107至113頁】，再互核與證人即告訴人A女於113年3月28日警詢時、113年11月6日偵訊時、114年1月7日偵訊時之指述情節大致符合【見偵卷，第13至15頁、53至56頁、第69至73頁】，並有自願受搜索同意書（受搜索人：Ａ０５）、高雄市政府警察局仁武分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書、通訊軟體聊天紀錄截圖及性器官照片共12張、貼文留言截圖、性影像通報表【見偵卷，第17至22頁、第23至28頁、第31頁、第33至36頁】，及被告之臉書資訊截圖4張、告訴人AD000-B112077(A女) 於114年1月15日出具之陳報狀【見偵卷內檢附之彌封卷：第29至30頁、第81頁】，與被告Ａ０５及其辯護人於114年4月22日出具之刑事答辯狀、114年7月2日出具之刑事陳報狀及其附件：轉帳明細截圖、114年7月15日刑事陳報㈠狀及附件：轉帳明細、辯護人114年9月30日出具之刑事陳報㈡狀及附件：轉帳明細等在卷可稽【見本院卷，第39至48頁、第67至70頁、第87至89頁】。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，本案事證明確，被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款將「拍攝、製
造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」明定為性剝削行為；而該條所稱性影像，於刑法第10條第8項明定包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」。依前開條例之立法本旨，兒童、少年被視為應維護及保障的權利主體，故任何對於兒童、少年以前述方式以滿足剝削者權力慾望之性活動，包含以任何方式所拍攝、製造之兒童及少年性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥感之身體隱私部位，均屬於該條例第2條所指之性剝削行為。蓋兒童、少年對性仍處於懵懂階段，因而欠缺關於性活動隱私之防備能力，任何人對其所為之前開條例第36條所列之行為均屬基於不對等權力關係而生，不因在兒童或少年不知情之情形下所為，即認為該行為並非基於不對等權力關係而生，進而認為法律在此情形下即不保護兒童或少年關於其不被拍攝性影像之權利（最高法院113年度台上字第4499號判決意旨）。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定中，所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；而與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削之客體，防制其成為色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人而有差別，自不以他製（即兒童及少年本人以外之人所製造）為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，由兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之電子訊號，係屬創造之行為，亦該當該條項所規定「製造」之範疇（最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324、3438號判決意旨參照）。查，被告於本案行為時係成年人，A女則為未滿18歲之少年，被告明知上情等節，業經被告於上開警詢、偵查時、本院歷次準備程序及審理時均自白坦承不諱【見偵卷第9至12頁、第69至73頁；本院卷31至38頁、第57至65頁、第77至85頁、第107至113頁】，核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊時之指證述情節大致符合【見偵卷第13至15頁、53至56頁、第69至73頁】亦有上開筆錄在卷可徵。因此，核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。
㈡又被告於上開日期引誘A女自行拍攝2張性影像之行為，係於
密接時、地向同一告訴人實施，所侵害者均為同一法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯之一罪。
㈢本件被告有刑法第59條酌減其刑規定之適用，理由如下：
⒈按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減
輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第85號判決意旨參照）。又民國112 年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑係3年以上7年以下有期徒刑，然本罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
⒉查，被告因一時失慮而違犯上開事實欄一、所示犯行，然
其於上開警詢、偵查時、本院歷次準備程序及審理時均自白坦承不諱，且其已與告訴人A女達成和解，承諾賠償告訴人A女，並履行和解條件等節，此有被告Ａ０５及其辯護人於114年4月22日出具之刑事答辯狀、114年7月2日出具之刑事陳報狀及其附件：轉帳明細截圖、114年7月15日刑事陳報㈠狀及附件：轉帳明細、辯護人114年9月30日出具之刑事陳報㈡狀及附件：轉帳明細、本院114年11月6日審判筆錄等在卷可佐【見本院卷第39至48頁、第67至70頁、第87至89頁、第107至113頁】。又被告於114年1月7日偵訊時當庭向告訴人A女道歉，並保證日後不會再犯，雙方亦和解成立，且被告當庭刪除其手機內與告訴人A女之對話紀錄及影像均刪除完畢，迭經偵查檢察官、告訴人A女、社工檢視手機，確認已刪除，並拍照後，發還該手機予被告之事實，有114年1月7日偵訊筆錄在卷可憑【見偵卷第69至73頁】。顯見被告已盡力彌補其所造成之損害，綜合考量上情後，茍依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項科處法定最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定減輕其刑。㈣茲審酌被告明知告訴人A女為少年，心智與判斷能力未臻成熟
，欠缺性隱私之自主決定意思，竟為滿足自己之性慾，引誘使告訴人A女為上開行為之電子訊號，造成A女身心受創，戕害未成年少年之身心健全發展等危害程度，所為應嚴予非難；惟考量被告犯後始終自白坦承犯行之犯後態度，暨參酌其本案犯罪動機、目的、手段、情節、已與告訴人A女達成和解，並賠償損失、被告自述：「｛被告之家庭狀況、經濟狀況、教育程度為何？｝我跟父母、妹妹同住，經濟狀況普通，教育程度為大學在學中」、「請法院從輕量刑、給予緩刑機會」等語【見本院卷第111至112頁】，及考量被告犯罪後之悔悟，並與被害人和解之履行和解條件之努力，與被告積極填補損害之作為，暨其素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，用示懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附法院前案紀錄表可按，及其因一時失慮，致罹刑章，犯後於警詢、偵訊、審理時均自白坦承犯行，且與A女達成和解，並於本院114年11月6日審判時供述：「｛你跟A女之和解，目前付幾期？尚餘幾期？｝我付了9期，尚餘1期，下一期是12月5日付款，尚餘3500元。」等語【見本院卷第111頁】，及其告於114年1月7日偵訊時當庭向告訴人A女道歉，並保證日後不會再犯，雙方亦和解成立，且被告當庭刪除其手機內與告訴人A女之對話紀錄及影像均刪除完畢，迭經偵查檢察官、告訴人A女、社工檢視手機，確認已刪除，並拍照後，發還該手機予被告之事實，有114年1月7日偵訊筆錄在卷可憑【見偵卷第69至73頁】，顯見被告犯罪後之真誠悔過並回歸正軌，並已盡力彌補其所造成之損害，是其因一時失慮而偶罹刑章，經此警詢、偵訊及本院上開刑之宣告後，應知警惕並信其無再犯之虞，本院再三斟酌認本件以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程2場次，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款之規定命被告於緩刑期內付保護管束，以確實收緩刑之成效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告。另審酌被告之本案犯罪情節、被告之生活狀況及其犯後始終坦承犯行，且本院亦已命被告應接受法治教育並付保護管束，透過法治教育及觀護人之督導，應可加強被告法治觀念及預防再犯，經本院綜合上情判斷，認依上開緩刑負擔即可收加害人處遇計畫之效果，而無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要，附此敘明。
四、本件不諭知宣告沒收之理由如下：㈠查，被告於114年1月7日偵訊時當庭向告訴人A女道歉，並保
證日後不會再犯，雙方亦和解成立，且被告當庭刪除其手機內與告訴人A女之對話紀錄及影像均刪除完畢，迭經偵查檢察官、告訴人A女、社工檢視手機，確認已刪除，並拍照後，發還該手機予被告之事實，有114年1月7日偵訊筆錄在卷可憑【見偵卷第69至73頁】。
㈡承上，本案性影像，業經偵查檢察官、告訴人A女、社工檢視
手機，確認已刪除，並拍照後，發還該手機予被告，並未扣案，亦非用以拍攝上開性影像之工具設備，且欠缺刑法上之重要性，爰不併予諭知宣告沒收之，附此併敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠、吳季侖提起公訴，檢察官陳淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官簡志龍
法 官呂美玲
法 官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
書記官姬廣岳附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。