臺灣基隆地方法院刑事判決114年度金訴字第707號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林銘煜上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8256號），本院判決如下：
主 文林銘煜犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案之行動電話壹支（PIXEL牌，含門號卡）沒收。
事 實
一、林銘煜於民國114年9月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍不詳，網路即時通訊軟體LINE之使用暱稱為「磐石」、「幣發」、網路即時通訊軟體TELEGRAM使用暱稱為「偉杰詹」、「李城」、「陳恩助理」等人所屬3人以上共同以傳播工具對公眾散布、以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明其中成員有未滿18歲之人），並擔任車手工作。渠等及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團真實姓名年籍不詳之某成員於114年5月15日，透過通訊軟體LINE以暱稱「磐石」之帳號向鍾素琴佯稱：可上「MetaMask」虛擬貨幣投資網站投資獲利云云之話術，致鍾素琴因而陷於錯誤，依其指示，陸續自114年6月20日起至同年9月18日止，以當面交付之方式，給付共計新臺幣（下同）2,300,000元予該詐欺集團派遣前來收取款項之真實姓名年籍不詳成員（此部分仍由警方賡續偵辦中），嗣鍾素琴發現遭詐騙，於報警後，配合警方偵辦，於114年10月1日晚間8時45分許，依本案詐欺集團真實姓名年籍不詳之成員所指示，至基隆市○○區○○街0號七堵火車站對面機車停車場，再次交付現金。而林銘煜則依本案詐欺集團之上層成員指示，於上開時間前往現場準備向鍾素琴收取500,000元。待鍾素琴佯以要交付現金之際，警方隨即出面並出示證件，當場逮捕林銘煜，並於林銘煜身上扣得所持之PIXEL牌行動電話1支（含門號卡）。
二、案經鍾素琴訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。查本判決以下就被告被訴違反組織犯罪防制條例部分所引用之證人陳述部分，均不包含各該證人於警詢時未經具結之證言（然就被告所涉其他各罪犯行部分，自不受此限制，一併指明）。至被告自身於警詢時之陳述，依前揭說明，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強證據之情況下，作為證明被告本身涉及違反組織犯罪防制條例犯罪之證據，自不待言。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告林銘煜於本院審理時就證據能力部分均表示沒有意見，或未就證據能力表明爭執之意，本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前開證據均具有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，均與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告林銘煜於偵查及本院審理時就上開犯罪事實皆坦承不諱（見偵卷第104頁、本院卷第73頁），核與證人即告訴人鍾素琴之證述均大體無違，並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場採證照片、扣案物照片、扣案行動電話操作畫面及通訊軟體對話畫面截圖等證據存卷可按，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。至上開扣案行動電話內通訊軟體對話之內容，可見與被告對話之對象係通訊軟體上暱稱「磐石」、「幣發」、「偉杰 詹」、「李城」、「陳恩 助理」等多數人，其與不同對象所溝通之內容有別，益見與被告聯繫之本案詐欺集團成員確係3人以上之多數人，而為3人以上之犯罪組織無誤。再者，依證人即告訴人鍾素琴所指訴之內容，其係透過與網友間之私訊得悉詐騙之訊息（見偵卷第23頁），並非本案詐欺集團透過網際網路對公眾散布詐騙訊息後，告訴人接收此等公開訊息始因而受騙，是本件顯然即無刑法第339條之4第1項第3款所指之要件存在，一併敘明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑暨沒收：㈠按組織犯罪防制條例第2條第1項「本條例所稱犯罪組織，指3
人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。復按組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱及指揮犯罪組織罪，以行為人發起、主持、操縱及指揮犯罪組織為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問，一旦發起、主持、操縱及指揮，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純1罪。又若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為1參與犯罪組織行為，侵害1社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院107年度台上字第1066號、109年度台上字第3945號刑事判決意旨參照）。被告林銘煜因參與本案詐欺集團，於本案首次遭到起訴，此有其法院前案紀錄表在卷可查，是核被告之所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項之洗錢未遂罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈡次按檢察官起訴之犯罪事實中，雖有列舉之多款加重條件，
經法院審理結果認部分之加重條件不存在，然僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，法院僅須在判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知（最高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告本案林銘煜另有「以網際網路對公眾散布」而犯之之加重要件，然現今詐欺集團所採取之詐欺手法多元，未必係以網際網路對公眾散布而犯之，實務上亦不乏行為人單純以通訊軟體私訊被害人而非對公眾散布詐欺訊息之方式施行詐術之案例，且被告僅係集團下游負責出面向告訴人收取金錢之車手，並非實際對告訴人施行詐術之人，卷內並無證據顯示被告知悉本案詐欺集團成員實際詐欺告訴人之手法、情節，尚難認被告就本案詐欺集團成員對告訴人所為詐欺手法之具體內容有所預見或認識，更何況證人即告訴人鍾素琴所指訴之遭詐情節，亦可見本案並無對公眾散布之情形，從而即難認被告所犯符合「以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪」之加重要件。公訴意旨認被告就本案詐欺集團成員有以網際網路對公眾散布為詐欺手法部分此一事實，即認被告與其他本案詐欺集團成員就此部分存有犯意聯絡，進而認被告應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款加重其刑，容有誤會，然起訴基本社會事實相同，且起訴書所載罪名本即包含3人以上共同詐欺取財未遂罪之罪名，無礙被告防禦權行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條（就公訴意旨所認詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款部分），即為已足。
㈢被告林銘煜係以1行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項之洗錢未遂罪等罪名，其實行行為局部重合，為想像競合犯，應從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團詐財之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責（最高法院112年度台上字第2709號刑事判決意旨參照）。被告林銘煜與本案詐欺集團其他成員（包含暱稱「磐石」、「幣發」、「偉杰 詹」、「李城」、「陳恩 助理」等人）對本案告訴人鍾素琴之犯罪行為，乃有犯意聯絡及行為分擔，皆構成共同正犯。
㈤刑之減輕：
⒈被告林銘煜及其同案共犯雖已著手於詐欺取財之行為，但因
告訴人鍾素琴業已報案與員警配合，現場本已由員警控制，而於其取款時即行逮捕，本件犯行未能得手，本次犯罪尚屬未遂，所生損害不若既遂犯之嚴重，是被告本件所犯之3人以上共同詐欺取財未遂罪，即應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉又按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段，定有明文。被告林銘煜於偵查及本院審理時均自白犯罪，且本件係在犯罪尚未既遂即遭查獲，衡情渠等之犯罪所得應係在犯罪完成後從中抽取部分作為報酬，是在本件犯行尚屬未遂之情形下，即無證據證明渠等有何犯罪所得須自動繳交，是依前開說明，即應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，並遞減之。至被告若果有其他參與本案詐欺集團之犯行而獲得報酬，亦屬渠所犯他罪之犯罪所得，與本案有無獲取犯罪所得，及有無該當減刑規定之情形自不能混淆，一併敘明。
⒊按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）；基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足（最高法院109年度台上字第3939號判決參照）。查被告林銘煜於偵查及審判中均自白一般洗錢未遂罪及參與犯罪組織罪，又查無本次犯行之犯罪所得，依前揭說明固符合洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，而原應減輕其刑，雖其所犯一般洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪均係想像競合犯中之輕罪，然揆諸上述說明，本院於後述量刑時仍當一併衡酌此一情形，併此敘明。
㈥爰審酌被告林銘煜於本案前之素行尚非頑劣，有其法院前案
紀錄表存卷可查，雖已逾60歲，猶未及勞動基準法所謂強制退休年齡，非無謀生能力，竟不思以正途取財，加入本案詐欺集團負責收取詐騙款項，危害經濟秩序及社會治安非輕，破壞人與人之間正當往來之互信基礎，更導致檢警難以追緝隱身幕後之人，增加告訴人鍾素琴追回款項之困難度，斟酌被告於本案詐欺集團擔任向告訴人收款後再向本案詐欺集團人員轉交贓款之收水車手工作，屬詐欺集團較為低層、遭查緝風險高、參與犯罪程度屬被動接受指示，非主導犯罪之核心角色，又衡酌被告加入本案詐欺集團涉入之情節未深，復斟酌被告之犯罪動機、目的，兼衡被告犯後於本院審理時尚知坦承犯行，暨其於本院審理時所分別自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見本院114年11月19日審判筆錄第6頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又參酌最高法院111年度台上字第977號判決意旨，整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得等節，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認同無必要併予宣告輕罪即洗錢防制法第19條第1項後段之併科罰金刑，一併敘明。
㈦沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。又犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文，此規定係刑法第38條第2項但書所謂特別規定，自應優先適用。查本件自被告林銘煜處所扣得之行動電話1支（Pixel牌，含門號卡），係被告與本案詐欺集團成員聯繫所用之物，業據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第16頁），並有被告與本案詐欺集團聯繫內容之行動電話截圖畫面在卷可考（見同卷第53頁至第67頁），堪認無訛。是前揭所指之扣案行動電話即屬被告於本案詐欺犯罪所用之物，自應依上開規定宣告沒收。且因上開物品既已扣案，自無不能執行之情形，亦毋庸贅記「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，一併指明。
⒉檢察官雖請求諭知沒收被告之犯罪所得，然本件係未遂犯，
被告復否認就其所參與之本案有獲取報酬（被告因參與另案所獲得之不法所得，自不能與本案之不法所得混淆），卷內亦查無證據證明被告果有因其所參與本案而獲得不法利益，檢察官亦未舉證證明被告就參與本案有何收益，是從有利於被告之認定，即應認被告並未於本件獲有犯罪所得，而無從諭知沒收。
⒊至其餘自被告扣得之其他扣案物品，未見與本案之關聯性，
亦非違禁品，檢察官雖聲請沒收，然並未指出與本案間之關聯性，或係供本案犯罪所用，本院無從為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 黃瓊秋附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1,000,000元以下罰金：
冒用政府機關或公務員名義犯之。
3人以上共同犯之。
以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣100,000,000元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣100,000,000元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣50,000,000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000,000元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金：
出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
配合辦理都市更新重建之處理程序。
購買商品或支付勞務報酬。
履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
使人行無義務之事或妨害其行使權利。
在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，已受該管公務員解散命令3次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。