臺灣基隆地方法院刑事判決115年度侵訴字第2號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳威宏選任辯護人 楊思勤律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9236號），本院判決如下：
主 文陳威宏犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共三罪，各處有期徒刑貳年。又犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯散布少年性影像罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑玖年。
未扣案行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案性影像四段（如本院民國115年6月18日勘驗筆錄所載）均沒收。
陳威宏被訴於民國113年2月17日犯拍攝少年性影像罪、散布少年性影像罪部分均無罪。
事 實
一、陳威宏於民國112年9月間，透過IG結識BA000-A113046（民國00年0月生，下稱A女，真實姓名年籍詳卷）後，兩人成為男女朋友。陳威宏明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意：
㈠於112年9月15日20時許，在基隆市○○區○○○路000000號2樓（7
-11○○門市）廁所內，未違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
㈡於112年11月28日18時25分許，在基隆市安樂區情人湖公園無
障礙廁所內，未違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。其間陳威宏以手機拍攝兩人性交行為之性影像，並將該性影像以手機散布予陳威宏之朋友。
㈢於113年2月17日16時30分許，在基隆市安樂區情人湖公園無
障礙廁所內，未違反A女之意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
二、案經A女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人A女、證人A0000000000002於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人爭執證據能力，且查無例外符合法律規定得作為證據之情形，依上開規定均無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告及其辯護人雖主張證人即告訴人於偵查之證述無證據能力，然參以告訴人前於114年1月3日經檢察官以被害人身分訊問，告知因告訴人未滿16歲不能具結，但仍應據實陳述規定後，告訴人始開始陳述，被告及其辯護人均未就告訴人於偵查中所述有何顯不可信之情況舉證以實其說，則依前揭說明，應認告訴人於偵查中證述有證據能力。
三、除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告雖坦承於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時、地與告訴人發生性行為，以及曾傳送性影像予證人A0000000000002，但否認上開犯行，辯稱：告訴人跟說我她已滿16歲，我沒有拍攝與告訴人間的性影像，影像是隨便在合法網站上抓的等語。
經查：
㈠被告上開坦承部分，業據其於本院準備程序、審理程序時均
供承在卷，核與告訴人於偵查中之證述大致相符，並有彌封卷內之性影像畫面在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖辯稱告訴人告知其已滿16歲，惟告訴人於偵查中稱：
「被告約我在112年11月28日下午6點多，在我們學校門口見面，我那時候是國二，我有穿制服」、「（妳那時的年紀？）剛滿14歲」、「我們應該是在112年9月15日在IG上認識的，一認識他就約我在當天下午6點半放學後在基隆市基金一路的7-11武晴門市見面，我當時穿便服，因為那天是便服日，但他知道我在○○國中就讀」、「113年2月17日，當天剛好是開學日，下午4時30分下課時，他跟我約在學校附近的隧道口，他騎機車來載我，當天我穿學校的運動服」、「（被告稱一開始見面時妳就告訴他妳已經16歲了，有無此事？）沒有此事，我告訴他我是14歲，他說謊」等語（見113年度偵字第9236號卷第137至140頁）。是告訴人已明確證述曾告知被告自己的年齡未滿16歲，且被告曾在告訴人的學校門口與告訴人見面，並目睹告訴人身著制服及運動服，是被告應可明確知悉告訴人為未滿16歲之人。證人A0000000000002亦於本院審理中證稱：「（被告是否知道你的年紀？）知道」、「因為當時被告有問」、「被告知道我是A女的學姐」、「（你跟被告碰面時是否有穿制服出現過？）有」、「（制服上面是否有學校的校徽？）有」、 「（是否有繡年級的標示？）是繡學號」、「A女有跟被告說她幾年級，那個學號可以判斷出你現在是幾年級」、「（是否曾經跟A女一起穿制服在被當面前出現？）有，在學校下面的7-11」、「（被告說他不知道A女的年齡，跟你所述不符，有何意見？）正常這個都會問，因為當時他們有聊到，我當時有在現場」、「（所以被告跟A女聊到年齡時你有在現場，是否如此？）是」。依證人A0000000000002之證述，告訴人不僅曾向被告告知年齡，亦曾穿著可辨識學校及年級之制服與證人A0000000000002一同跟被告見面，此與告訴人上開證述互核相符，應可採信為真實。又被告於本件案發後曾傳送訊息予告訴人「但是我希望你可以為了我 騙警察 騙教官」、「然後影片的事情 你說你不知道」、「沒有這回事」（見113年度偵字第9236號卷第185頁），如被告所述屬實，即告訴人確實有告知其年齡已滿16歲，為何要告訴人「騙警察」、「騙教官」、「影片的事情說不知道」？此俱可見被告明知其行為不合法，故要求告訴人為其掩飾犯行，此反可證明被告知悉告訴人之年齡未滿16歲，所辯均係畏罪卸責之詞，不足採信。㈢被告雖稱其傳送之性影像並非其與告訴人間之性影像，惟告
訴人於偵查中稱：「（112年11月28日）這一次他以手持手機的方式，有錄我們做愛的過程……做完之後他就當場把錄影傳給他朋友，我有問他傳給誰，他說他傳給他朋友而已，因為他朋友想看我們二人做愛」、「我當天在廁所裡就有看到他的手機在錄影的畫面，裡面確實有我們性行為的影像，有照到我的臉，但沒有照他的臉，我知道他傳給他朋友，但不知道他朋友的名字」、「（【提示彌封卷內111至112頁影像截圖】這是否是被告所錄，妳與被告的性行為畫面？）是，因為上面有我的手環的影像」、「影片上確實有我的手環，所以應該不是網路上隨便剪輯的」（見113年度偵字第9236號卷第138至141頁）；證人A0000000000002於本院審理中證稱：「（方才勘驗影片你是否有看到？）有」、「（這個影片你之曾是否有過？）有」、「（你如何看過？）被告傳IG給我的」、「（你跟A女說被告有傳這些性影片給你，是否如此？）是，A女說她也知道」、「是被告自己拍的」、「（你方稱這些影片是被告自己拍的，你如何知道是被告自己拍的？）因為A女有說被告在拍的過程她有看到」、「（你是聽A女說的，是否如此？）是，裡面也有他們的聲音」、「我們打開聲音時裡面有聽到A女的聲音，是她的叫聲，可是她沒有講話」、「我們當時有認出來，後面A女在學校有說她知道這個影片，也知道被告當下有拍也有傳給我」等語。是告訴人及證人A0000000000002均已就被告曾以行動電話拍攝其與告訴人間性行為之影像並傳送給他人的過程證述明確，兩人所述互核相符。另本院勘驗錄影畫面，畫面中之女子手上擁有一銀白色材質之手鍊，手鍊有一段垂墜結構，有本院勘驗筆錄在卷可稽，此與告訴人證述情節相符。又被告於本件案發後曾傳送訊息予告訴人「然後影片的事情 你說你不知道」、「沒有這回事」已如上所述，如被告所述屬實，即該性影像並非被告與告訴人間之性影像，為何要告訴人「影片的事情說不知道」？由上開證據均可證證人A0000000000002所看到之性影像確為被告所拍攝其與告訴人間之性影像，並由被告傳送給證人A0000000000002觀看，此部分之事實堪以認定。被告所辯與客觀事實不符，不足採信。㈢綜上所述，被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信，其
辯護人所持辯護各節，亦均無從為被告之有利認定。本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條規定於113年8月7日修正，同年8月9日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】100萬元以下罰金」；修正後則規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」可見同條例第36條第1項修正後，增設罰金額之下限，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，故被告就事實欄一㈡之行為，自應適用其行為時即113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。至兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之修正，僅增列使兒童或少年「無故重製性影像」等物品之處罰態樣，然就被告於本案所犯，並無涉及構成要件或刑罰之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。㈡罪名及罪數：
1.核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年性影像罪；就犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
2.被告上開對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共三罪）、拍攝少年性影像罪（一罪）、散布少年性影像罪（一罪）共五次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知告訴人為14歲以上未
滿16歲之女子，心智年齡均未臻成熟，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟為滿足自己私慾，罔顧少年人格之健全發展及心靈感受，與告訴人A女為性交行為，並持手機拍攝其與告訴人A女性交行為過程之影像，復散布予他人，所為誠屬不該，應予非難；犯後否認全部犯行，未與告訴人達成和解或賠償其損害，復指示告訴人為其掩飾犯行，且有相似之前案紀錄（臺灣高等法院台中分院於114年12月16日判決，114年度侵上訴字第111號，對於未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，有期徒刑1年10月，對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，有期徒刑1年7月共2罪、1年6月共1罪，應執行有期徒刑2年，緩刑5年），於前案審理期間再為本件犯行；復酌以被告之犯罪動機、手段、情節及所生損害，暨其於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況，並衡以檢察官、辯護人及被告對於科刑所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤定應執行刑：
衡酌被告所犯各罪，係出於同一或相似之犯罪動機及目的，罪質相近，侵害同一被害人法益，時間為112年9月15日至113年2月17日間，為充分反映各次行為之不法內涵，暨數次犯行所應給予刑罰之加重效益，及其等犯罪手段對社會危害程度及應罰適當性等情狀綜合判斷，依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為
人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。上開規定係刑法第38條關於沒收之特別規定，乃採義務沒收主義，法院並無自由裁量之權，凡查獲之兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不論是否屬於犯罪行為人所有，亦不論有無搜獲扣案，如不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。
㈡犯罪事實欄一㈡部分被告拍攝性影像之行動電話，被告於本院
審理時稱忘記有無使用扣案之行動電話，故該行動電話應未扣案，應依上開規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢犯罪事實欄一㈡部分被告所拍攝其與告訴人為性交行為之性影
像，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之物品，為絕對義務沒收之物，應依上開規定宣告沒收。至該性影像係義務沒收物，且無若何經濟價值，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於113年2月17日16時30分許在基隆市安樂區情人湖公園無障礙廁所內與告訴人為性交行為時，經告訴人同意以手機將兩人性行為過程錄影，並當場傳給被告之朋友，因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像、第38條第1項之散布少年性影像罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告否認犯行，辯稱：沒有拍攝與告訴人間之性影像，亦未傳送予他人等語。
四、經查：㈠被告與告訴人於上開時、地發生性行為等情，業經本院認定
如上（詳有罪判決部分），此部分事實堪以認定。㈡告訴人雖於偵查中證稱本次被告亦有持行動電話拍攝二人間
之性影像並傳送予他人，但證人A0000000000002於本院審理時證述：「（你提供給警方的影片是同一天還是不同天傳給你的？）同一天」、「（是否記得何時收到？你收到過幾次？）就那一次而已，是他們發生在情人湖公共廁所那天傳的」、「（最後一個問『陳威宏一共傳多少【幾部或幾段】的性愛影片給你』，你回答『四小段不到1分鐘』，上開陳述是否正確？）是」等語，是依證人A0000000000002所述，其僅收到過一次被告傳送的性影像，且為同一天所傳送。又本件扣案之被告所拍攝與告訴人間之性影像，僅有四段，時間共計約1分鐘，與證人A0000000000002證述「四小段不到1分鐘」相符，故該四段影片應為同一天所拍攝，即犯罪事實欄一㈡之112年11月28日。至於被告是否於113年2月17日16時30分許與告訴人發生性行為時拍攝性影像，除告訴人之單一指述外，並無其它證人之證述或客觀證據足以佐證。
五、綜上所述，本部分犯行除告訴人之單一指述，並無其它證人之證述或客觀證據足以佐證，公訴意旨起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指犯行為真實之程度，本於罪證有疑利於被告原則，就此部分犯行應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 陸怡璇法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
書記官 曾禹晴附錄本案論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第227條第3項》對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項》拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
《兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項》散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。