臺灣基隆地方法院刑事判決115年度交訴字第38號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 翁定宇
（現於新北市○里區○○○路00號衛生福利部八里療養院暫行安置中）指定辯護人 黃柏彰律師（義務辯護律師）上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第727號），其中被訴持有第二級毒品部分，本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表編號３所示之物，沒收銷燬之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告翁定宇明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品（於民國115年6月27日變更為第一級毒品），依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於115年1月11日下午8時25分為警查獲前某時，取得內含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1個而持有之。嗣於115年1月11日下午8時25分許，在新北市萬里區台2線與頂社路口為警查獲，並扣得如附表所示等物。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語（被告被訴公共危險等部分，另以簡式審判程序審結）。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第二級毒品固為毒品危害防制條例第10條所定之犯罪，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，依毒品危害防制條例第20條、第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，向法院聲請裁定送「觀察、勒戒」，或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰。又按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，同條例第20條第1項、第2項前段定有明文，且上開觀察、勒戒，係針對施用毒品之行為人本身所為之矯治處分，參酌該條例對施用毒品者勒戒、斷癮之立法目的，不論其施用毒品犯行之次數多寡，倘係在其執行觀察、勒戒前所為之施用毒品行為，均為觀察、勒戒矯治之對象，而為該保安處分之效力所及。又持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品，進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上本具有審判不可分原則之適用，自應為相同之處理；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官偵查中，檢察官自應視施用毒品部分依法觀察、勒戒之結果，再一併決定持有毒品之低度行為如何處理，不得單獨就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係之持有第二級毒品部分另行偵查起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，以其起訴之程序違背規定，諭知不受理之判決。再者，被告為施用目的而同時持有同一等級、不同種類之毒品(例如:同時購入不同種類之第二級毒品MDMA、大麻、PMA等)，其持有同級毒品所侵害之社會法益同一，核屬同一個持有行為，應僅論以單純一罪，其持有後進而施用其中一種第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，除非有證據證明被告係基於不同目的而持有，否則即應認僅犯一施用第二級毒品罪（最高法院98年度台非字第302號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果可資參照）。
三、經查：㈠被告涉犯公共危險等犯行，於115年1月11日下午8時25分許，
在新北市萬里區台2線與頂社路口為警查獲並扣得如附表所示等物，其於115年1月12日上午6時44分許為醫事人員採尿送驗，結果呈安非他命（3480ng/mL）、甲基安非他命（7880ng/mL）陽性反應等情，有新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第63頁至第69頁）、臺灣基隆地方檢察署鑑定許可書（偵卷第81頁）、金山分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表〔尿液檢體編號：0000000-U0345〕、基隆長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年1月27日出具之濫用藥物檢驗報告、115年5月19日出具之濫用藥物檢驗報告等件（偵卷第83頁、第85頁、第315頁、第317頁、第401頁），在卷可佐。又上開時、地，為警查扣如附表編號3所示菸彈1顆，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，亦檢出甲基安非他命、依托咪酯成分一節，亦有該院115年3月3日出具之毒品成分鑑定書可佐（偵卷第419頁）。此部分事實，固堪認定。㈡惟被告於偵查中供稱：115年1月11日當天晚上，我遇到朋友
「阿坤」及「小傑」，「阿坤」就拿電子菸給我吸，..扣案的菸彈有施用過，也是「阿坤」送給我的等語（偵卷第262頁）。況且，扣案菸彈經鑑驗結果，確含有上述2種毒品，一如前述。互參上情，可推認被告係基於施用之目的持有扣案之菸彈。復以尚無積極證據足以認定被告持有上開含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆之行為，與其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，是另行起意、於不同時、地所為，是依罪疑有利被告原則，自應認被告是同時持有上開不同種類之第二級毒品。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，既應為其嗣後施用第二級甲基安非他命之行為所吸收，則依上開說明，其持有含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆之行為，亦應為施用第二級毒品行為所吸收。
㈢被告在本案行為前，未曾因施用毒品接受觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可查，是其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第20條、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視其個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，始為適法。而被告本案持有第二級毒品依托咪酯之犯行應為施用第二級毒品犯行所吸收，且施用第二級毒品犯行依法不得追訴處罰，是檢察官逕予向本院提起公訴，依前揭說明，應屬起訴程序違背規定，本院就此部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決。
㈣按單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附
隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度臺上字第3580號、第5134號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號3所示菸彈1顆，檢出甲基安非他命、依托咪酯成分等情，已如前述，且起訴書已載明聲請沒收銷燬之旨（起訴書第6頁至第7頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳季侖提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 黃夢萱法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
書記官 陳穎文附表（扣案物）編號 證物名稱及數量 備註 １ 匕首壹支。 ⒈新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（偵卷P63-P69）。 ⒉被告所有，犯刑法第151條犯行所用之物。 ⒊另於簡式審判程序判決中宣告沒收。 ２ 戰術鞭壹支。 同上 ３ 依托咪酯菸彈壹顆。 ⒈新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（偵卷P63-P69）。 ⒉鑑驗編號：AL891 驗餘量：7.7771公克 檢出甲基安非他命、依托咪酯成分（偵卷第419頁） ４ OPPO手機壹支。 ⒈同上⒈ ⒉無證據證明與本案有何直接關聯，不予宣告沒收。