臺灣基隆地方法院刑事判決115年度易字第555號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 劉詩純
籍設新北市○○區○○路00號(新北○○○○○○○○)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第5505號），本院認不宜以簡易判決處刑（115年度基簡字第205號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案之含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之菸彈2顆（驗前總毛重10.28公克）沒收銷燬之。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉詩純明知依托咪酯、美托咪酯均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年4月16日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，向真實姓名不詳、綽號「阿文」之男子，購入含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之電子菸菸彈2顆而持有之。嗣於114年4月16日16時30分許，在基隆市○○區○○路000號2樓之1居處，為警持臺灣基隆地方法院所核發搜索票執行搜索，當場查獲並扣得上開含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之電子菸菸彈2顆（驗前總毛重10.28公克），始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。是行為人於經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行完畢前，無論其施用毒品級別為何，亦不問施用毒品之次數，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，此乃因觀察、勒戒或強制戒治係對於施用毒品者所為之治療處遇，與傳統刑罰因具有應報、一般或特別預防之功能，而必須對於行為人之個別犯罪採一罪一罰之情形有別。而其中持有毒品為施用毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒或強制戒治效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。否則若謂只有觀察、勒戒或強制戒治前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。又按被告基於供己施用目的，同時持有同級不同種類毒品，其持有行為應評價為單一持有行為。嗣被告持有後進而施用其中毒品者，持有行為為施用行為之低度行為而應予吸收。該施用行為既屬觀察勒戒或強制戒治程序效力所及，其施用前之持有行為亦應為該程序效力所及，不得由檢察官將持有部分割裂抽離另行追訴，否則即屬起訴程序違背規定，應諭知不受理（最高法院115年度台非字第59號判決意旨參照）。
三、經查：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「
法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯、美托咪酯係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月25日公告改列為第一級毒品，則被告行為時，依托咪酯、美托咪酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起方受改列為第一級毒品，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯、美托咪酯為第二級毒品以適用法律，合先敘明。
㈡被告前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
案件，經本院於114年8月1日以114年度毒聲字第92號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由臺灣基隆地方檢察署檢察官以114年度聲戒字第18號、114年度撤緩毒偵字第73號聲請裁定入戒治處所施以強制戒治，經本院於114年10月22日以114年度毒聲字第147號裁定令入戒治處所強制戒治，期間為114年11月3日至115年11月2日，此有法院前案紀錄表附卷可憑。
㈢被告除於偵訊時自白有施用第一級毒品海洛因外，其於檢察
事務官詢問、偵訊時均一致供稱：扣案之依托咪酯、美托咪酯菸彈2顆，是我要拿來施用的等語（見偵卷第47頁、第61頁），足見被告業已供明其係因施用之目的而持有扣案之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯菸彈2顆，雖其尿液檢體送驗後，最終呈依托咪酯、美托咪酯陰性反應，然尿液檢測與受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況，檢測方法、判定閾值等因素有關，被告施用依托咪酯、美托咪酯之自白是否與事實相符，原不以尿液檢驗呈上開毒品類之陽性反應為唯一依據，被告既於檢察事務官詢問、偵訊時自白其於驗尿前確有施用依托咪酯、美托咪酯之犯行，並有扣案之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯菸彈可作為補強證據，仍堪認定被告於查獲前確有施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯菸彈之事實（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類題案第26號審查意見、臺灣高等法院108年度上易字第401號判決參照）。是被告上開施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之行為，既經檢察官另案送觀察勒戒及強制戒治處理，屬前揭保安處分程序效力所及範圍，則其因施用而持有此部分第二級毒品之行為，自不得再予切割追訴處罰，檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告持有第二級毒品犯嫌部分，屬起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。
五、沒收：㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。是依現行105年7月1日施行之刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，換言之，沒收非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。
㈡扣案之電子菸菸彈2顆（驗前總毛重10.28公克），經送驗含
依托咪酯、美托咪酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年5月21日毒品證物檢驗報告存卷為憑，為第二級毒品，不問是否屬於犯人，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
刑事第三庭 法 官 鄭富容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 楊翔富