臺灣基隆地方法院刑事判決115年度易字第751號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 徐名上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5804號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文徐名持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑10月。
扣案之海洛因1包（純質淨重7.87公克）、甲基安非他命15包（總純質淨重為164.522公克）、含依托咪酯、美托咪酯之菸油1罐（毛重17.71公克）及含依托咪酯之菸彈4顆（總毛重22.92公克均沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除補充被告於本院之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、查依托咪酯、美托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告列為第二級毒品，嗣經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告均改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告行為時，依托咪酯、美托咪酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第1項之持有第一級毒品罪。
三、按被告同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害同一社會法益，而僅單純論以一罪；又毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號及102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照）。查被告持有第二級毒品甲基安非他命15包（總純質淨重為164.522公克）、含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯菸油1罐（毛重17.71公克，因為液態，無法進行純質淨重分析）及含依托咪酯成分之菸彈4顆（總毛重22.92公克，因黏稠性太高，無法進行純質淨重分析），雖前述菸油及菸彈無法檢驗純質淨重，惟被告所持有之甲基安非他命純質淨重已逾20公克，自應依毒品危害防制條例第11條第4項規定論科。
又被告同時持有第一級毒品海洛因（純質淨重7.87公克）及第二級毒品（甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯，總純質淨重逾20公克），係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
四、參照司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認被告無論是否構成累犯，將其前科、素行資料列為量刑審酌事項，已足充分評價其惡性，爰於後述量刑時一併審酌。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾多次因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄，且於本案犯行前5年內，有因施用毒品案件經法院判處有期徒刑並執行完畢之紀錄，素行不佳，有法院前案紀錄表在卷可稽，其明知國家對於查緝毒品之禁令，竟仍漠視法令而為本案犯行，顯見其未能從前案中記取教訓，又其查獲時持有之第一、二級毒品數量非微，不但危害個人之身心健康，更對社會治安造成潛在之危險，應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，持有毒品之期間非長，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及自陳國中畢業之教育智識程度、從事烘焙業、家中經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收㈠扣案之海洛因1包、甲基安非他命15包、菸油1罐及菸彈4顆，
經送鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯等成分乙情，有法務部調查局115年1月29日調科壹字第11523000800號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月23日及114年8月6日毒品證物檢驗報告各1份存卷可考，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案之手機1支，核與本件被告持有毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李國瑋提起公訴，經檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第二庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 陳偉晟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附件】臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第5804號被 告 徐名上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，兹將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、徐名前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以111年度基簡字第1078號判決判處有期徒刑3月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以112年度基簡字第456號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開兩案經同法院以112年度聲字第756號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定，而於民國113年1月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯意，於114年6月12日17時8分前某時許，在臺北市○○區○○街○○號「小五」之真實姓名及年籍均不詳之人，購入依托咪酯、美托咪酯、海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命，為供己用而持有之。嗣於114年6月12日17時8分許，警方持搜索票至徐名位在基隆市中正區北寧路之住處及其使用之車輛執行搜索，扣得其前揭購買之第一級毒品海洛因1包（純質淨重為7.87公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（總純質淨重為164.522公克）、含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之菸油1罐（毛重17.71公克）、含依托咪酯成分之菸彈4顆、手機1支等物（所涉施用第
一、二級毒品犯行部分另行簽分偵辦），始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實編號 證據清單 待證事實 1 被告徐名於警詢時及偵訊中之供述。 坦承扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命15包、含第三級毒品美托咪酯、依托咪酯之菸油1罐、含依托咪酯成分之菸彈4顆為其所有，且於購得後均尚未施用之事實。 3 法務部調查局115年1月29日調科壹字第11523000800號鑑定書1份。 證明被告持有第一級毒品海洛因1包（純質淨重為7.87公克）之事實。 4 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月23日、114年8月6日毒品證物檢驗報告各1份。 證明被告持有第二級毒品甲基安非他命15包（總純質淨重為164.522公克）、含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之菸油1罐（毛重17.71公克）、含依托咪酯成分之菸彈4顆之事實。 6 基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片各1份。 證明被告持有上開扣案毒品之事實。
二、核被告徐名所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。被告同時購入而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯，係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。而被告本案所為，與前案之犯罪類型、罪質、目的、手段及法益侵害結果均高度相似，又再犯本案犯行，足認其法律遵循意識及對刑罰之感應力均薄弱，本件加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47第1項規定，加重其刑。另第一級毒品海洛因1包（純質淨重為7.87公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（總純質淨重為164.522公克）、含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之菸油1罐（毛重17.71公克）、含依托咪酯成分之菸彈4顆，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
三、至報告意旨雖另認被告涉有違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌乙節，惟查，本案除扣得上開毒品，然未同時扣得其他販賣毒品之相關證物，更無他人指述被告有何欲販賣上開毒品之犯行，尚難單憑被告持有上開扣案物，即遽認被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行。惟上開部分若成立犯罪，即與前開起訴部分之基本社會事實同一，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣基隆地方法院中 華 民 國 115 年 7 月 27 日 檢 察 官 李國瑋本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 8 月 13 日 書 記 官 李宗翰附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。