臺灣基隆地方法院刑事判決115年度易字第801號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林志昌上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（115年度偵字第4497號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（115年度基簡字第699號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林志昌明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年10月14日為警查獲前某日時許，在基隆市中山區中山二路附近，向真實姓名年籍不詳暱稱「文涵」成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格，購入第二級毒品含依托咪酯成分菸彈2個（驗餘淨重1
1.1235公克，因黏稠性太高，故無法進行純質鑑定）、菸油2瓶（驗餘淨重14.1371公克，因黏稠性太高，故無法進行純質鑑定）而非法持有之。嗣於同（14）日20時許，因另案為警持法院核發搜索票，在新北市○○區○○路000號6樓執行搜索後，查獲並扣得上開菸彈2個、菸油2瓶及電子菸桿1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書分別定有明文。次按持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如先持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，為單純一罪，若進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，而僅論以施用第二級毒品罪，二者間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪。被告基於供己施用之單一目的，同時持有數個不同種類之第二級毒品，並施用其中部分第二級毒品，其持有不同種類之第二級毒品行為，係其施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第二級毒品之行為既在觀察勒戒期間，檢察官單獨將本應為施用毒品高度行為吸收之持有含其餘第二級毒品成分之不同種類毒品等低度行為聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定（最高法院115年度台非字第59號判決意旨參照）。
次按，行為人同時持有不同種類之第二級毒品時，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。
三、又施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例第10條本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，檢察官應先依同條例第20條、第24條等規定，本於立法者所賦與之職權裁量聲請法院裁定觀察、勒戒、強制戒治，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以保障施用毒品者獲得妥適並完善治療處遇之機會。是施用部分既經檢察官依上開規定為處遇，其所吸收之持有低度行為，自不得割裂另行追訴。
四、經查：
（一）依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告列為第二級毒品，嗣經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時之補充規範認定，是被告行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。
（二）被告於114年10月14日20時許，因另案為警持搜索票執行搜索，扣得含依托咪酯成分之菸彈2個、菸油2瓶及電子菸桿1支乙節，為被告於警詢及偵查中均供承不諱，並有臺北榮民總醫院114年11月14日北榮毒鑑字第AJ676號毒品成分鑑定書（見114年度毒偵字第1869號卷〈下稱毒偵卷〉第165頁）、國道公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第25頁至第29頁）、查扣毒品影像照片（見毒偵卷第51頁至第52頁）在卷可參。而被告經警查獲時，採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，檢察官認被告於114年10月14日16、17時許，在其基隆市○○區○○路00號4樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣另以針筒注射之方式，施用海洛因1次（下稱前案），即以臺灣基隆地方檢察署114年度毒偵字第1869號為緩起訴處分確定等情，有上開緩起訴處分書、法院前案紀錄表在卷可參。被告持有含依托咪酯成分之菸彈2個、菸油2瓶之行為，檢察官固認其另犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，以115年度偵字第4497號聲請簡易判決處刑（下稱本案），惟被告於114年10月15日偵查中供稱：扣案物品都是我所有，我於114年10月8日15、16時許，在西定路住處，使用電子菸施用依托咪酯菸彈1次，扣案依托咪酯菸彈是施用所剩等語（見毒偵卷第74頁）；於115年3月10日偵查中供稱：扣案物品都是我的，供自己施用毒品之用，都是施用過剩下的；我於114年10月14日先以玻璃球燒烤吸食甲基安非他命後，再以注射針筒方式施用海洛因；上開海洛因、甲基安非他命及依托咪酯菸彈是跟綽號「文涵」買的，以1千元代價，各買海洛因、甲基安非他命1包及以1萬元代價，買依托咪酯菸彈20毫升等語（見毒偵卷第286頁），可知被告本案持有之依托咪酯，係於前案施用甲基安非他命之前即已持有，二者持有時間有所重合。參以被告供稱曾於114年10月8日以電子菸施用依托咪酯菸彈，且扣案物另有電子菸桿1支，核與其供稱扣案菸彈、菸油係供施用所剩相符；而扣案依托咪酯菸彈2個（驗餘淨重11.1235公克）、菸油2瓶（驗餘淨重14.1371公克），數量並未明顯逾越個人施用之合理範圍，卷內亦無證據證明被告係基於施用以外之目的而持有，堪認被告係為供己施用而持有上開毒品。則被告基於供己施用之單一目的，同時持有前案甲基安非他命及本案依托咪酯等不同種類之第二級毒品，二者持有時間重合，無從割裂，在法律上自應評價為一行為（臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第1029號判決同此見解）。是被告以一行為同時持有依托咪酯及甲基安非他命，復將其中所持之甲基安非他命予以施用，其持有不同種類之第二級毒品行為，係其施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係，為同一案件。
五、綜上所述，被告於114年10月14日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第1869號為緩起訴處分，而本案被訴持有依托咪酯之行為，與該施用行為具低度、高度行為之吸收關係，屬實質上一罪，為同一案件，檢察官即不得將其中持有之低度行為任意割裂，另行聲請簡易判決處刑。是本案檢察官單獨將本應為施用高度行為所吸收之持有低度行為聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，顯然違背起訴之程序規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第二庭 法 官 藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 陳偉晟