臺灣基隆地方法院刑事裁定115年度聲字第308號聲明異議人即 受刑人 簡暐益上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官之執行指揮（112年度執字第1818號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）現正在監執行臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）111年度執字第1860號強盜等案件之有期徒刑8年8月，復依刑法第51條第9款規定，向臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）請求不執行臺灣基隆地方法院112年度易字第175號判決所判之拘役55日（臺灣基隆地方檢察署112年度執字第1818號），經基隆地檢函覆認無刑法第51條第9款但書規定適用，惟依刑法第51條第9款但書規定，應執行者為3年以上之有期徒刑與拘役時，不執行拘役，是基隆地檢指揮書關於執行拘役部分自應不予執行，爰聲明異議請求撤銷該部分執行指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判決意旨參照）。經查，受刑人聲明異議之本案指揮書（受刑人記載為基隆地檢112年度執字第1818號，後經囑託執行，變更為桃園地檢112年度執助字第3293號），檢察官據以執行之裁判為本院112年度易字第175號確定判決，有法院前案紀錄表、桃園地檢112年度執助字第3293號執行指揮書電子檔記錄在卷可憑，是受刑人向本院聲明異議，合於上開規定，先予敘明。
三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第51條第9款定有明文。次按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
四、經查：㈠受刑人前因①毀棄損壞案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園
地院）以109年度桃簡字第1358號判決有期徒刑3月，此案於民國109年6月29日確定；復因②強盜案件，經桃園地院以108年度訴字第1110號判決有期徒刑8年，此案於111年2月16日確定；又因③妨害兵役案件，經桃園地院以111年度桃簡字第266號判決有期徒刑3月，此案於111年4月27日確定；再因④洗錢防制法案件，經桃園地院以111年度易字第1139號判決有期徒刑6月、併科罰金新臺幣2萬元，此案於112年6月7日確定；另因⑤竊盜案件，經本院以112年度易字第175號判處拘役55日，此案於112年8月10日確定，基隆地檢以112年度執字第1818號分案執行，並經囑託桃園地檢以112年度執助字第3293號指揮書執行拘役55日（本案指揮書）。上開①及②所示之罪，經桃園地院於114年5月30日以114年度聲字第1075號裁定應執行有期徒刑8年確定，經桃園地檢換發114年度執更字第2085號指揮書（下稱A指揮書）；上開③及④所示之罪，經桃園地院於114年5月16日以114年度聲字第1074號裁定應執行有期徒刑8月確定，經桃園地檢換發114年度執更字第2005號指揮書（下稱B指揮書）。前揭A指揮書、B指揮書及本案指揮書接續執行，受刑人自111年5月19日入監執行等情，有前開114年度聲字第1075號裁定、本院112年度易字第175號判決、A指揮書、B指揮書、本案指揮書電子檔記錄及法院前案紀錄表在卷可稽。
㈡惟查，A指揮書（應執行有期徒刑8年部分）所涉罪刑中，其
中最先判決確定者為前述①之毀棄損壞罪（確定日為109年6月29日），而受刑人主張符合刑法51條第9款之竊盜案件，係於111年3月13日所犯，有本院112年度易字第175號判決在卷可查，顯然在①所示判決確定日期之後，是受刑人主張⑤所示之罪與編號①及②所示之罪，並無「裁判確定前犯數罪」之關係，尚不符合刑法第50條、第53條規定所示得併合處罰之要件，自無同法第51條各款規定之適用。是縱①及②所示之罪經合併處罰後，應執行有期徒刑8年，並接續執行③及④所示之罪而已超過3年以上，然因A指揮書所涉①及②、B指揮書所涉③及④與本案指揮書所涉⑤，非屬於首先科刑確定之裁判確定前所犯之數罪，則受刑人嗣後被判處拘役之罪刑部分，自仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。從而，檢察官以本案指揮書執行拘役55日，於法並無違誤，受刑人前揭聲明異議意旨請求不執刑拘役執行，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第一庭 法 官 陸怡璇以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
書記官 陳櫻姿