臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第1號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 潘穎賢選任辯護人 馬翠吟律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2249號），本院判決如下：
主 文潘穎賢犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、潘穎賢明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法均不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國114年1月29日某時，在其當時位在基隆市暖暖區源遠路之居處內，向真實姓名年籍不詳之成年人，購入扣案如附表所示逾法定純質淨重份量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣經警據報其持有毒品後循線調查，並依調查結果經檢察官同意後向法院聲請搜索票獲准，而於114年2月11日下午4時30分許持本院核發之搜索票至潘穎賢上揭基隆市暖暖區源遠路之居處執行搜索，並查扣如附表所示之毒品，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告潘穎賢暨其辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡具實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，經檢察官就犯罪事
實一部起訴後，其效力及於全部。以犯有吸收關係之加重持有第二級毒品及施用第二級毒品為例，如依法律規定，施用第二級毒品之低度行為，應先施以保安處分之處遇，以達特別預防刑事政策目的，致不能對之逕為實體審理及判決時，因我國刑事法係採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，且該加重持有第二級毒品之高度行為，吸收施用第二級毒品之低度行為，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰；就被吸收之施用部分，僅施以保安處分而不科以刑罰；尚無重複審判或一罪二罰問題。因該施以保安處分之低度行為不法內涵，已為高度犯罪行為所吸收，基於實質上一罪刑罰權單一及一事不再理原則，日後自不得再行起訴、審判該低度行為。反之，如依法應先施以保安處分者係高度犯罪行為，例如施用第二級毒品與持有第二級毒品，因持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，即不再單獨科以刑罰，自不能分別予以審理及判決（最高法院110年度台上字第4653號刑事判決意旨參照）。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。又以：
⒈被告潘穎賢固因本案遭搜索查獲同時，一併執行採驗尿液之
結果，認其有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，而經檢察官以114年度聲觀字第133號向本院聲請對被告執行觀察勒戒後，本院乃以114年度毒聲字第160號刑事裁定觀察勒戒，而自115年1月21日起開始執行，嗣因認有繼續施用毒品傾向而經本院再以115年度毒聲字第42號刑事裁定強制戒治，迄今仍在執行等情，有檢察官聲請書、本院前開裁定及其法院前案紀錄表存卷可考，被告經本院提解到庭後亦無反於上揭情形之陳述，是此部分事實即無可疑，並可認定。
⒉徵諸前開說明，被告潘穎賢固有施用第一級毒品、第二級毒
品之犯行，且經執行觀察勒戒及強制戒治在案，然本院認定其所涉本案係犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（均詳見後述），是其加重持有第一級、第二級毒品犯行之高度行為，應吸收施用第一級、第二級毒品之低度行為。從而本院自得仍就其加重持有第一級、第二級毒品犯行部分，依法審理並科以刑罰；至其因施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，雖被上開加重持有第一級、第二級毒品之犯罪所吸收，然因其施用第一級、第二級毒品犯行部分僅經法院裁定觀察勒戒及強制戒治，並經檢察官指揮執行保安處分，有如前述，其所受之處遇並非科以刑罰，尚無重複審判或一罪二罰問題。
⒊故檢察官就此加重持有第一級、第二級毒品部分之犯行予以
起訴，及本院就此部分犯行之審理及罪刑之諭知，程序上即無違誤，併此指明。
二、訊據被告潘穎賢就其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，於本院審理時皆已坦承不諱，並有本院114年度聲搜字第69號搜索票、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、扣案物照片、搜索現場執行過程採證照片、內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068730號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年9月1日調科壹字第11423920000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月5日濫用藥物檢驗報告（結果略以：可待因：9360ng/mL、嗎啡：27640ng/mL、甲基安非他命：59640ng/mL、安非他命6640ng/mL，均呈陽性反應）等證據在卷可稽，而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。綜上，足認被告潘穎賢上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行洵足認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告持有本案毒品，係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟查：
㈠按販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入
再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖（最高法院107年度台上字第2668號判決意旨參照）。
㈡再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院106年度台上字第2482號判決意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第161條第1項之規定應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院，自應為對被告有利之認定，亦屬當然。㈢被告雖經警查獲本案毒品（扣案第一級毒品海洛因之純質淨
重逾10公克、第二級毒品甲基安非他命之純質淨重逾20公克），均業已認定如前，然持有毒品之原因眾多，被告於警詢時稱：扣案如附表所示第一級毒品、第二級毒品皆係伊所有，供伊自身吸食之用等語（見偵卷第19頁），於檢察官偵訊時亦稱：扣案之毒品皆係伊所有，同一批購入，且已施用過，是買入供自己吸食用，對於持有毒品罪均認罪等語（見偵卷第116頁、第117頁），於本院準備程序及審理時復為相同之供述，並就其涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（即加重持有第一級、第二級毒品罪），均為認罪之意思表示，並無前後矛盾或明顯違反邏輯之情形，是檢察官徒以扣案毒品即率認其係意圖販賣而持有扣案之毒品，已嫌速斷，尚難遽信。
㈣被告於本案遭查獲後，經警採驗尿液結果呈嗎啡、可待因、
甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，已如前述，且其亦曾多次因施用第一級、第二級毒品之犯行經法院論罪科刑之過往，有其法院前案紀錄表存卷可查，足見被告確有施用毒品之習慣，復衡諸施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人而異，未可一概而論，各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等因素，隨之有異。況施用毒品者為供自己施用之目的，一次購入購買較多數量之毒品，或可因此取得較優惠、便宜之購買價格或降低遭查緝之風險，自非無可能。被告既有施用毒品之慣習，其為確保個人長期施用毒品之需求，並求取較優惠、低廉之購買價格，抑或考量分次、頻繁購買將增加查獲風險等情，而一次購入或與他人合資購入大量毒品，亦非顯然悖於常情，其辯稱本案扣案毒品係供己施用，即非全然無稽。
㈤本案查獲之第一級毒品海洛因雖分裝21包、第二級毒品甲基
安非他命則分裝20包，又查扣夾鏈袋1包、磅秤等物，然上開物品僅屬常見用以分裝毒品之包裝袋或容器，為免施用過量而將取得之毒品按份量予以分裝亦非不合情理之事，卷內尚乏具體證據足資證明被告係為分裝本案毒品加以販賣，始備置前揭夾鏈袋或磅秤等物，自不能僅以警方執行搜索時曾一併扣得上開物品，逕認被告即係基於販賣意圖而持有本案毒品。
㈥何況本案同時查扣被告持用之行動電話2支（分別係三星牌及
蘋果牌；起訴書雖載3支，然扣案之紅米牌行動電話係在場人陳彥宇持用之行動電話，並非被告所有【見偵卷第43頁之扣押物品目錄表及同卷第85頁下方扣案物照片】），且觀諸扣案行動電話3支皆已於扣案物包裝袋標籤及扣押物品目錄表上明確記載開機密碼（見偵卷第43頁、第83頁、第85頁），足見警方於查扣後自得於必要時勘察扣案行動電話之內容，或委由合格鑑定機關進行鑑定、分析，然迄本案辯論終結前，檢察官皆未曾主張其行動電話內有何對被告不利之蛛絲馬跡，由此一客觀情狀，益見查扣之行動電話內並無任何涉及被告潘穎賢可能涉及販賣之資訊。同理可知，本案卷內既查無任何涉及被告可能就扣案毒品之處分方式，除其自身施用以外（此係源自被告自身之供述），尚有任何可考之處理計畫；足見偵查機關調查之結果，並無任何直接或間接證據足以證明被告持有扣案毒品係意圖販賣之用。從而即無從遽認被告持有扣案之毒品，乃係由單純持有之意圖變更、提升為具有販賣之意圖。
㈦又按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應
論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，亦有最高法院97年度台上字第1864號刑事判決意旨可供參照。易言之，即便行為人有交付毒品之外觀，然該行為是否即構成販賣毒品罪，亦非可率認；遑論本件僅查獲客觀上被告單純持有之情形，未見有何交付毒品之外觀，或有何洽談、商議甚至要約之誘引等行為，依警方所述之查獲經過（見偵卷第20頁），本案之所以為警循線發覺，實屬偶然。倘若被告果有販賣本案毒品以營利之主觀意圖，焉能毫無對外傳播相關訊息之蛛絲馬跡？即便臆測其係隱密為之，或使用暗語，此亦非得為逕認被告果有犯罪意圖之證明方法，自非可取。是以被告有無營利意圖始為本案是否構成公訴意旨所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之爭點，被告既已否認此情，有如前述，且查無積極證據足以推翻被告之陳述，是否得逕為對被告不利之認定？揆諸前述，恐非法之所許。
㈧檢察官雖主張本案扣案毒品數量甚多，一般施用者無須一次
囤積此等數量之毒品，顯非供己施用等情，然按認定犯罪事實，係據以為確定具體刑罰權之基礎，故其所憑之證據，須經嚴格之證明，是縱被告所持之辯解不能成立，仍應有積極之證據以證明其犯罪行為，始得為有罪之認定（最高法院95年度台上字第873號刑事判決意旨參照），稽此，卷內既無類似帳冊、被告與其他共犯抑或有意購毒者間之通訊軟體對話紀錄或其他可證明被告準備對外兜售毒品之積極證據，具體證明被告係基於販賣意圖而持有本案毒品，則被告究竟係基於何種意圖而持有上揭毒品？故除被告亦有可能為供己施用之目的而持有本案毒品等語外，亦無從遽認被告係基於販賣意圖而持有本案毒品，更不能僅以被告持有之數量並非短時間即可施用完畢之情況證據輔以臆測，即率行推論其意在販賣。
㈨準此，卷內尚乏積極證據足資證明被告係基於販賣意圖而持
有本案毒品，故公訴意旨認被告本案所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，容有未洽，併此指明。
四、論罪科刑暨沒收：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款明定之第一級及第二級毒品，是核被告潘穎賢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨認被告本案所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第1
項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，容有未當，已如前述；惟意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，且本院於審理中已告知被告及辯護人被告本案犯行可能成立毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（本院卷第142頁至第143頁），而賦予被告防禦及辯護人為被告辯護之機會，且同於被告自準備程序即向本院表明其認罪之犯罪事實及所犯法條，當無礙於被告之權利，本院自得依法變更起訴法條。
㈢被告自114年1月29日購入本案毒品，持有至同年2月11日為警
搜索查扣為止，其持有本案毒品之行為皆具有行為繼續之性質，為繼續犯，分就毒品級別各僅論以繼續犯之單純一罪。又以被告既係同時購入而持有本案毒品，因而構成上開繼續犯之2罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，即應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈣爰審酌被告為智識能力正常之人，由其卷附之法院前案紀錄
表可知：被告屢因施用毒品犯罪經法院裁定觀察勒戒及論罪科刑，被告自應從此等刑事偵審及執行之經驗中獲悉毒品對於身心健康及家庭生活之嚴重危害，卻無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，非法持有如附表所示之第一、二級毒品，且扣案之鉅量毒品如流通市面，將危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，所為應值非難；考量被告持有第一級、第二級毒品之純質淨重皆遠超法定數量，惟念及被告始終坦認犯行，犯後態度尚屬可取，持有數量雖多，但持有時間不長，又衡酌被告其他前案素行情形（上開法院前案紀錄表參照），並其於本院審理時所自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第149頁），復酌以其辯護人為其提出之平日工作情形照片（見本院卷第130頁至第138頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本案毒品皆經鑑定具有毒品成分（詳如附表所示），從而如附表所示之本案毒品自均應依上開規定宣告沒收銷燬。至包裝本案毒品之包裝袋，因依現行之鑑驗方法，並無法將該等包裝袋內殘留之微量第一級或第二級毒品與該等包裝袋析離，亦無析離之必要及實益，是亦應依首揭規定，將該等包裝袋視同毒品一併宣告沒收銷燬。另前述因鑑驗用罄之毒品，既已因鑑驗取樣而滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，併此指明。
⒉原起訴書雖一併請求沒收扣案之吸食器、玻璃球、注射針筒
、噴槍打火機、手機、夾鏈袋及磅秤等物，然經檢察官當庭表明不再請求沒收（見本院卷第142頁），本院核上開物品與被告持有本案毒品之犯行間亦未見明顯關聯性，自毋庸再為沒收之諭知。
⒊公訴意旨固又請求沒收當場查扣之現金102,000元，並主張係
被告之犯罪所得；然本件檢察官既認被告係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪並據以起訴，則其如何自單純持有毒品即能獲取所得？檢察官並未查獲被告有何販賣或藉由持有毒品而獲取何等利益（否則檢察官即應起訴其他法條），本件自無犯罪所得之可言。縱認被告係另因犯罪行為而獲取扣案之款項，亦應於該犯罪行為之訴追中請求沒收，並非於其被訴持有毒品之案件聲請。本院審認該扣案現款並無證據證明為被告之犯罪所得，自無從於本案中併予諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾淑婷
法 官 呂美玲法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 謝玉琪附表：
編號 扣案物 重量 鑑定結果 鑑定書 出處 純質淨重 1 米黃色粉末參包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重5.50公克、驗餘淨重5.44公克；純質淨重2.93公克 第一級毒品海洛因 法務部調查局濫用藥物實驗室114年9月1日調科壹字第11423920000號鑑定書 偵卷第225頁 加總左列經鑑定機關測量重量所計之純質淨重後，合計共21.74公克 2 米黃色粉塊肆包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重2.82公克、驗餘淨重2.79公克；純質淨重0.96公克 同上 同上 同上 3 米白色粉塊參包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重11.23公克、驗餘淨重11.20公克；純質淨重9.24公克 同上 同上 同上 4 碎塊伍包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重3.22公克、驗餘淨重3.19公克；純質淨重1.36公克 同上 同上 同上 5 塊狀壹包（併同難以完全析離之包裝袋壹只） 驗前淨重21.61公克、驗餘淨重21.57公克；純質淨重7.25公克 同上 同上 同上 6 米白色粉末貳包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重0.59公克、驗餘淨重0.59公克 同上 同上 同上 7 白色粉末參包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前淨重7.75公克、驗餘淨重7.35公克 同上 同上 同上 8 白色晶體貳拾包（併同難以完全析離之包裝袋各壹只） 驗前總毛重260.18公克、驗前總淨重248.47公克，純質淨重191.32公克 第二級毒品甲基安非他命 內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068730號鑑定書 偵卷第191頁 推估驗前總純質淨重191.32公克附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣300,000元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣200,000元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200,000元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣100,000元以下罰金。