臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第12號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 王宥麒選任辯護人 劉佳強律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7780號），本院判決如下：
主 文
一、王宥麒販賣第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年。
二、未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣王宥麒向不知情之友人陳廷峻借用車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱：本案小貨車）、車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱：本案小客車）及其所申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱：本案中信帳戶）【陳廷峻所涉部分，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官以114年度偵字第7780號為不起訴處分】，作為日常代步交通工具及匯款使用帳戶，而其明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠其於民國114年3月27日19時57分許，駕駛本案小貨車至基隆○
○○○○○○○仁愛辦公室之側門旁，以每顆新臺幣（下同）1,700元之價格，販賣含有第二級毒品大麻成分之菸彈2顆予受石國霖請託向王宥麒購買之鄭至和，並提供本案中信帳戶予鄭至和，再由石國霖匯款3,900元（含500元車馬費）至本案中信帳戶，雙方完成交易，以此方式販賣第二級毒品大麻以牟利。
㈡另於114年4月4日1時43分許，駕駛本案小客車至基隆○○○○○○○
○仁愛辦公室之側門旁，販賣含有第二級毒品大麻成分之菸彈1顆予鄭至和，並當場收取現金2,200元，雙方完成交易，以此方式販賣第二級毒品大麻以牟利。
㈢復於114年4月11日19時8分許，駕駛本案小客車至基隆○○○○○○
○○仁愛辦公室之側門旁，以每公克1,400元之價格，販賣第二級毒品大麻花2公克予鄭至和，並當場收取現金2,800元，雙方完成交易，以此方式販賣第二級毒品大麻以牟利。
㈣嗣為警另案查緝鄭至和違反毒品危害防制條例案件，經鄭至
和供稱上開情事後，警持本院核發之搜索票（114年度聲搜字第641號），至王宥麒位於新北市○○區○○路000號之現居地執行搜索，當場扣得夾鏈袋1批、電子磅秤1個、K盤（含刮片）1盒、大麻菸油含加熱器1支、菸油含加熱器1支、殘渣袋4袋、智慧型手機（IMEI1碼：000000000000000、IMEI2碼：000000000000000）1支【王宥麒涉犯施用、持有毒品等罪嫌，另由臺灣士林地方檢察署檢察官以114年度偵字第27746號偵辦中】，乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告王宥麒及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院115年度訴字第12號卷，以下簡稱本院卷，第頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告王宥麒於偵查時否認販賣第二級毒品之犯行，惟嗣經本院審理後，被告於本院歷次準備程序、審判程序時，均已自白坦認不諱如下述：
㈠被告於於本院歷次準備程序、審判程序時，均已自白坦認供述：我有收到並看過起訴書，也跟辯護人討論過，對起訴書所載犯罪事實，我全部都認罪等語不諱【見本院卷第67至77頁、第111至122頁、第頁139至146頁】，核與證人陳廷峻、鄭至和於警詢、偵查時之各別證述情節大致相符【見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第7780號卷，下稱：偵卷，第39至44頁、第44至48頁、第57至61頁、第63至86頁、第91至96頁、第105至108頁、第165至166頁、第171至173頁、第183至185頁】，並有車號0000-00之行車軌跡圖、監視器畫面截圖、鄭至和遭扣案手機之通聯紀錄、聊天紀錄翻拍等、帳戶（帳號：0000000000000）之交易明細、通聯調閱查詢紀錄、ATM提款畫面截圖等、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：鄭至和）、車號0000-00、BRE-1887之行車軌跡圖、監視器畫面截圖、基隆市警察局搜索扣押筆錄（姓名：王宥麒）、扣押物品目錄表、扣押物品收據【見偵卷第21至33頁、第49至55頁、第87至90頁、第97至103頁、第111至117頁】，及被告及辯護人115年2月3日出具之刑事準備程序狀、基隆市警察局115 年2 月25日基警刑大偵二字第1150001491號函【本院卷第79至95頁、第101頁】等在卷可稽。從而，應認被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，被告就各次毒品交易過程及販賣所得，均已自白坦承不諱如上述，且犯罪所得總計8,900元，足徵被告本案各次販賣第二級毒品，均係有償交易無訛。㈢綜上，被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，且本案
事證明確，被告上開販賣第二級毒品3次犯行，均堪認定，各應依法論科。
二、論罪科刑㈠查，大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品，不得非法持有、販賣。核被告上開事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開所犯3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，時間地點均不相同，應予分論併罰。
㈢本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，其理由如下：
⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。查，本件被告為警查獲後，雖主動供出毒品來源上游係綽號「浩子」之人，惟嗣經本院函詢基隆市警察局，經該局函覆所示：「本案被告於警詢筆錄僅供述毒品來源係向綽號浩子取得，惟無法提供綽號浩子之人真實姓名年籍資料、聯絡電話等相關資訊供警方追查，遂本局難以比對綽號浩子之人真實身分，致無法溯源查緝」等情節，此有基隆市警察局115年2月25日基警刑大偵二字第1150001491號函附卷可徵【見本院卷第101頁】。職是，被告本件販賣第二級毒品之犯行，尚難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，本件被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕其刑或免除其刑無訛。⒉至於辯護人主張被告於偵查及審理中均坦承犯行，請鈞院
依毒品危害防制條例第17第2項減輕其刑云云。按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第17號研討意旨參照）。查，依被告於偵查時供述：我真的3次都沒有想要賺錢等語，並否認有販賣第二級毒品之犯行等語綦詳【見偵卷第195頁】，並有該筆錄在卷可佐。爰揆諸上開規定及說明，本件被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑，併此敘明。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。查，本案被告販賣第二級毒品之犯行，次數雖有3次，然其交易對象均相同（即鄭至和本人購買，或受他人之託向被告購買），其惡性相較於販賣毒品之大盤、中盤商，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，再參諸辯護人之辯稱：本案被告每次所得之利益僅100至200元之油錢貼補，販賣之毒品價格，也僅落在2,000至3,000元，顯見被告販賣毒品之量及利益非豐，顯與一般之中盤及大盤毒梟不同，請求依刑法第59條規定對被告酌量減輕其刑等語，復酌被告本身施用毒品習性，而為販賣，並非為牟取一般之中盤及大盤毒梟不法暴利，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，且販賣對象均為相同（即鄭至和本人購買，或受他人之託向被告購買），再參諸被告犯後全部坦認犯行，堪認已有心悔改，爰依刑法第59條規定，就被告本件販賣第二級毒品各罪，各予以減輕其刑。
㈤茲審酌被告明知戒除毒癮非易，且買受者一旦對毒品產生依
賴性及成癮性，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，間接危害社會治安，竟仍販賣毒品予他人施用，明顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為實屬可議，兼衡被告於偵查時雖否認犯行，惟於本院歷次準備程序、審判程序時均自白坦承不諱之犯後態度，及其自述：我跟父母、哥哥同住，經濟狀況勉持，教育程度為五專肄業，請法院從輕量刑，因為我有悔過之意，家人以及工作中的老闆在等我回去等語【見本院卷第144至145頁】，再考量被告之犯罪動機、目的、販賣毒品次數非多、所得利益非鉅等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，用示懲儆。
㈥末按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長
期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。，被告係出於相同之犯罪動機或目的反覆實施，且犯罪方式、態樣相似之販賣毒品3次，且對象相同，而所得利益甚微，且販賣毒品3次之數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，併酌被告有上開減輕其刑，與其有悔改之意等一切情狀，爰定其應執行之刑如主文所示。
三、本件諭知宣告沒收追徵，或不沒收追徵之理由分述如下：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自10
5年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，已明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合先敘明。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參）。查，本案被告3次販賣第二級毒品所得共計8,900元，均未據扣案，揆諸上開判決意旨及說明，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於扣案之夾鏈袋1批、電子磅秤1個、K盤（含刮片）1盒、
大麻菸油含加熱器1支、菸油含加熱器1支、殘渣袋4袋、智慧型手機1支（IMEI1碼：000000000000000、IMEI2碼：000000000000000），固均係被告所有之物，惟均核與本案犯罪無涉，此觀諸被告供述：夾鏈袋1批、電子磅秤1個、K盤（含刮片）1盒、殘渣袋4袋，是我之前要施用毒品愷他命使用的，大麻菸油含加熱器1支是我之前吸食大麻用的，菸油含加熱器1支是我之前抽電子菸使用的，智慧型手機是我平常對外聯絡使用的，跟本案有關的手機是之前在新店被抓時就被扣走了，並不在本案裡面，本案之扣案手機不是我販毒那支手機，門號是一樣的，但之前那支手機是Iphone13，在新店的案件中被扣走了，所以我再申請相同之門號等語甚明【見偵卷第13頁；本院卷第69頁】，且上開扣案之物係被告另案涉犯施用、持有毒品罪嫌之關鍵重要證物【見本院卷第147頁】，並有該筆錄、本院公務電話紀錄各1件在卷可佐。此外，本院復查卷內亦無證據證明上開各該物品，與本案犯罪有任何關聯性，職是，本院自無從對該等物品宣告沒收或銷燬，宜由檢察官另為適法處置，附此併敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官簡志龍
法 官藍君宜法 官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官洪幸如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。