臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第130號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 簡志清法扶律師 曾宿明律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度少連偵字第1號、115年度偵字第37號、第575號），本院判決如下：
主 文簡志清犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑4年。扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號2所示之物均沒收。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年。未扣案之犯罪所得新台幣3600元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯成年人與少年共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑3年。扣案如附表編號3所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號4所示之物均沒收。應執行有期徒刑6年。
事 實
一、簡志清明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得製造、販賣，竟意圖營利，分別為如下行為：
㈠基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年10月間，在基隆市
○○區○○路00號之吉祥大樓，向真實姓名年籍不詳綽號「阿黑」之成年男子以每次新臺幣（下同）5000元之代價，購買第二級毒品依托咪酯原料，並另行購買化學原料丙二醇、香精等物，且以滴管或注射針筒抽出上開物品，放入燒杯混合，製成第二級毒品依托咪酯溶液，並注入空煙彈倉，再蓋上空煙彈蓋後，即完成第二級毒品毒品依托咪酯菸彈之製造。嗣經警於114年11月21日6時許，持本院法官核發之搜索票，前往簡志清位於基隆市○○區○○路00巷00號3樓居所進行搜索，並扣得丙二醇2罐（總毛重1113.1公克）、含第二級毒品依托咪酯煙油之分裝瓶4瓶（毛重共37.93公克）、丙二醇3瓶、香精1瓶、分裝瓶1批、分裝工具（滴管及針筒）1批、量杯及攪拌棒1組、吸食器1批、針筒3支、第二級毒品依托咪酯煙彈成品8個（總毛重39.57公克）、空煙彈1批、電子煙主機3支、攪拌棒1批、磅秤2臺，始悉查獲上情。
㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於114年10月27日，以通訊軟體L
INE（下稱LINE）暱稱「阿清」，與簡○宸（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，違反毒品危害防制條例非行，另移送臺灣基隆地方法院少年法庭。又本案難認簡志清知悉簡○宸為未成年人，理由詳後述）聯繫交易第二級毒品依托咪酯事宜，並以3600元之代價，販售含第二級毒品依托咪酯之煙彈2顆。嗣簡志清於114年10月27日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，前往基隆市○○區○○路00巷00號進行交易，簡○宸並當場給付現金3600元，簡志清則交付含第二級毒品依托咪酯之煙彈2顆予簡○宸。嗣簡○宸因違反毒品危害條例非行為警查獲，而供述上開情事，經警於犯罪事實㈠所示時、地執行搜索，並扣得如犯罪事實㈠所示之物，始查悉上情。
㈢簡志清與少年郭○如（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，違反
毒品危害防制條例非行，另移送臺灣基隆地方法院少年法庭）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由郭○如於114年10月27日13時3分許，連結至網際網路，以通訊軟體WECHAT（下稱WECHAT）暱稱「小泡娛樂主控郭小泡24hr」刊登「柬埔寨依托米脂全柬配送，批發零售原料」等廣告訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員實施網路巡邏發現上開訊息，即於114年11月15日20時24分佯與郭○如接洽，經郭○如告知簡志清上情及確認交易價格後，約定以22000元之代價，販售含第二級毒品依托咪酯之煙彈10顆，復約定於114年11月15日20時40分許，在基隆市○○區○○路00號前交易。嗣簡志清、郭○如於上開時、地，欲將含第二級毒品依托咪酯成分之煙彈10顆交付予喬裝買家之警員之際，經警員確認並表明警察身分，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得上開含二級毒品依托咪酯之煙彈10顆（總毛重59.61公克）、簡志清之行動電話1支、第二級毒品依托咪酯煙彈1顆(毛重4.96公克）、第二級毒品依托咪酯煙油1罐（毛重:6.48公克）等物（所查扣之第二級毒品甲基安非他命1包，另由警方偵辦中），始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告簡志清及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中自白不諱，並有下列證據可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
⒈犯罪事實一、㈠部分：
①基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
②基隆市警察局第四分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初
步鑑驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月26日編號B3466號毒品證物檢驗報告1份。
③扣案之丙二醇2罐（總毛重1113.1公克）、含第二級毒品依
托咪酯煙油之分裝瓶4瓶（毛重共37.93公克）、丙二醇3瓶、香精1瓶、分裝瓶1批、分裝工具（滴管及針筒）1批、量杯及攪拌棒1組、吸食器1批、針筒3支、第二級毒品依托咪酯煙彈成品8個（總毛重39.57公克）、空煙彈1批、電子煙主機3支、攪拌棒1批、磅秤2臺。
⒉犯罪事實一、㈡部分：
①證人簡○宸於警詢時及偵查中之具結證述。
②被告與證人簡○宸之LINE對話紀錄翻拍照片1份。
③監視錄影器畫面翻拍照片1份。
⒊犯罪事實一、㈢部分：
①證人郭○如於警詢時及偵查中之具結證述。
②新北市政府警察局新莊分局114年11月15日職務報告1份。
③被告與證人郭○如間之WECHAT對話紀錄譯文及證人郭○如手機內對話紀錄翻拍照片各1份。
④現場及毒品照片1份。
⑤臺北榮民總醫院114年12月19日毒品成分鑑定書。㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法；行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。經查，依托咪酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，認依托咪酯於被告為本案犯行時，尚屬第二級毒品，合先敘明。
㈡被告辯稱不知簡○宸、郭○如係少年，惟查：
⒈依被告與證人即少年簡○宸之供述，可知其等之前並不認識，
僅以LINE連絡交易，而少年簡○宸復供稱「（當時簡志清是用何交通工具到場交易？）他是開一台藍色的小貨車，車牌我不知道。我是騎機車到場。」，通常一般認知，有機車駕照者至少年滿18歲，少年簡○宸既與被告素不相識，又係頭戴安全帽騎乘機車到場，一手交錢一手交貨離去，被告認為簡○宸應至少滿18歲乙節，確實有可能，依罪疑惟輕，應認被告並無販賣第二級毒品予未成年人之故意，自不得依毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑。
⒉依被告與證人即少年郭○如之供述，可知其等之前已經認識，
彼此間也有共同的朋友，被告更於偵查中供稱「（是否認識郭○如？）認識，她的暱稱是郭小泡。（與郭○如何關係？）他是人家介紹的妹妹…。」且被告與郭○如犯下本案時，郭○如尚未滿16歲，距18歲遠甚，被告與之相處，豈會不知郭○如係未滿18歲之少年之理。被告所辯，要屬卸責之詞，不足採信。被告係成年人，與少年郭○如共同實施犯罪事實欄一、㈢之犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之製造第二級毒品罪。就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告犯上開各罪時所為持有第二級毒品之行為，分別為其製造、販賣第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。另就犯罪事實一、㈢，被告與少年郭○如間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告上開製造第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告就犯罪事實一、㈢，係基於販賣毒品之故意，著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就本案全部犯罪事實，於偵審中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而製造、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為製造、販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者一律科以上開重刑，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量製造、販賣毒品之犯行區別。是於此情形，如依其情狀予以酌減其刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告係在住處製造毒品，囿於場地及設備之限制，規模實屬有限，且扣案之毒品，數量非鉅，顯與大規模機械生產之情形難以比擬，而被告販賣第二級毒品給簡○宸亦僅一次，為價額3600元之依托咪酯煙彈2顆，惡性亦非重大，考量被告所犯下犯罪事實欄一、㈠、㈡之罪，僅有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由之適用，倘科以最低刑度仍嫌過苛，而有情輕法重之情，爰就該2罪部分再依刑法第59條之規定酌減其刑。被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之罪，同時有上開二種減輕事由，應依法遞減其刑。
被告就犯罪事實一、㈢之罪，同時有上開一種加重事由及二種減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能
力，卻不思勉力工作，竟無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，製造毒品依托咪酯菸彈，並販賣依托咪酯菸彈予他人，對於毒品擴散、國民健康、社會治安危害嚴重，所為實不可取。兼衡被告就全部犯行於偵查中及本院審理時均坦承不諱，犯後態度尚佳，並考量被告各次犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，暨被告於審理中自陳國小畢業，從事水泥工，離婚，無未成年子女，經濟勉持，跟媽媽同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處主文欄所示之刑。並考量被告整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑如主文。
㈤扣案如附表編號1、3所示之物，均經鑑定檢出含第二級毒品
依托咪酯成分，且無從析離，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月26日編號B3466號毒品證物檢驗報告、臺北榮民總醫院114年12月19日毒品成分鑑定書等附卷可稽，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之物，為被告製造第二級毒品之工具，扣案如附表編號4所示之物，為被告聯絡販賣毒品事宜之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至於被告販賣毒品予簡○宸，得款3600元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高淑梅提起公訴，檢察官陳筱蓉到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 李辛茹法 官 施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
書記官 吳宣穎【附錄論罪法條】附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
【附表】編號 物品名稱 1 員警於114年11月21日6時搜索扣押之含第二級毒品依托咪酯煙油之分裝瓶4瓶（毛重共37.93公克）、第二級毒品依托咪酯煙彈成品8個（總毛重39.57公克）。 2 員警於114年11月21日6時搜索扣押之丙二醇2罐（總毛重1113.1公克）、丙二醇3瓶、香精1瓶、分裝瓶1批、分裝工具（滴管及針筒）1批、量杯及攪拌棒1組、吸食器1批、針筒3支、空煙彈1批、電子煙主機3支、攪拌棒1批、磅秤2臺。 3 員警於114年11月15日20時40分扣押之含二級毒品依托咪酯之煙彈10顆（總毛重59.61公克）、第二級毒品依托咪酯煙彈1顆(毛重4.96公克）、第二級毒品依托咪酯煙油1罐（毛重:6.48公克）。 4 員警於114年11月15日20時40分扣押之行動電話1支。