臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第29號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 賴韋伶
居基隆市○○區○○○街0巷00○0號0樓（送達地址）選任辯護人 馬中琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4722號），本院判決如下：
主 文
一、Ａ０５販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
二、未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另案扣押之行動電話壹支（IPHONE 14，IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡壹枚），沒收之。
事 實
一、緣Ａ０５與Ａ０２、Ａ０３均熟識朋友，而Ａ０２與Ａ０３則為同租一處即基隆市○○區○○街000巷00弄00號4樓之室友關係。詎Ａ０５明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年2月8日9時許，先由Ａ０２先以通訊軟體FACETIME與Ａ０５對外販毒聯絡持用之門號：0000000000號行動電話壹支（IPHONE 14，IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡壹枚）聯繫，向Ａ０５表示需要含依托咪酯成分之煙彈共計3顆（Ａ０２2顆，Ａ０３1顆），雙方約定在友人曹秋芬位於基隆市○○區○○○路000巷00號4樓見面。之後，Ａ０２遂於同（8）日15時許，依約前往上址，以賒欠方式，向Ａ０５購得依托咪酯煙彈3顆後，返回基隆市○○區○○街000巷00弄00號4樓租屋處，將其中1顆交給Ａ０３，並於同月16日，將自己購買毒品之價金新臺幣（下同）3,000元（不包括Ａ０３購買部分）轉帳至Ａ０５指定之中國信託銀行帳戶（下稱：本案帳戶）內，完成交易。嗣Ａ０５於翌（9）日3時52分許，以LINE傳送「圖形（雞蛋）前還沒給我」、「先轉」、「我要打台子」、「所以你就直接的趕快轉來」訊息給Ａ０３，向Ａ０３催討上開購買依托咪酯煙彈1顆之價金，並於同年3月18日20時10分許，在基隆市○○區○○街00巷000號前，Ａ０５經員警依法拘提，並予以附帶搜索後，當場扣得行動電話1支（IPHONE 14，IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚）、菸彈2顆（檢出依托咪酯、異丙帕酯成分)、依托咪酯電子主機3臺（另涉犯施用及持有第二級毒品部分，經臺灣基隆地方檢察署以114年度毒偵字第450號偵辦中），乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、證據能力
一、所謂證據能力，係指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。茲就本案所涉之證據能力部分，分別理由之說明如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人Ａ０３於警詢時之陳述，核屬審判外之陳述，屬傳聞證據，因該筆錄內容核與其偵訊時之證述大致相符，尚未有證明犯罪事實存否所必要之特別情形，且被告Ａ０５及其辯護人復爭執證人Ａ０３警詢筆錄之證據能力，故此部分，應無例外賦予證據能力之必要，乃認其無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，證人Ａ０３於偵查時之證述，向檢察官所為陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告與辯護人於本院審判時已當庭捨棄傳喚證人Ａ０３【見本院115年度訴字第29號卷，下稱：本院卷，第132至133頁】，爰依上開規定及說明，應認證人Ａ０３於偵訊時之證言，具有證據能力。
㈢至於被告與辯護人雖另爭執曹秋芬於警詢中陳述之證據能力
，但本判決並未採用該證據作為認定被告有罪之論據，故不再贅述該部分陳述之證據能力，併此敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告Ａ０５及辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力或未表示爭執，或前有爭執，而迄至言詞辯論終結前未再聲明異議【見本院卷第74至77頁、第133至135頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告Ａ０５固不否認有於上開時地交付3顆含第二級毒品依托咪酯成分之煙彈予證人Ａ０２乙節事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我承認轉讓第二級毒品，但是否認販賣云云。辯護人之辯稱：本件客觀事實被告都完全承認，而本案被告從偵審以來一直都坦承轉讓毒品的部分，她確實有幫證人拿取毒品，等於代為購買毒品，但事實上她並沒有任何販賣的意圖，她只是自己要用，順便幫忙朋友拿毒品，一種便宜行事的行為，她並無任何獲利，至於未到庭證人Ａ０３在之前偵查中的筆錄自己也承認他並不瞭解其中有無價差的問題，所以從卷內事證可以顯示，就被告販賣意圖的部分沒有任何事證可以證明云云。
二、本院認定被告之犯罪事實所憑證據及理由㈠查，被告Ａ０５於上開時地之一次交付含第二級毒品依托咪酯之
煙彈3顆予Ａ０２，並由Ａ０２將其中1顆轉交Ａ０３之客觀事實，被告並不爭執，核與證人Ａ０２、Ａ０３均證述有拿到上開毒品之情節相符【見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第4722號卷，下稱：偵卷，第55至57頁、第111至112頁、第115至117頁】，亦有被告之對話紀錄截圖、轉帳明細、FaceTime通話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：Ａ０３）、被告之對話紀錄截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：Ａ０２）等在卷可稽【見偵卷第21頁、第25頁、第35至39頁、第45頁、第49至53頁、第59至63頁、第65頁】。是此部分事實，洵堪認定。
㈡被告及辯護人雖以上開情詞置辯，固非無見。惟查：
⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方聯繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為(最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照)。又按有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。而按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⒉本案交易模式，迭經證人Ａ０２於警詢、偵查之證述：我跟Ａ０
５、曹秋芬是朋友關係，我有2種通訊軟體LINE跟FACETIME，我用其中一種跟Ａ０５聯絡，我打給Ａ０５說我要2顆依托咪酯菸彈，Ａ０３要1顆依托咪酯菸彈，Ａ０５叫我等等到曹秋芬家中找她拿，1顆依托咪酯菸彈新臺幣1,500元，我拿了3顆，一共是4,500元，我的部分2顆3,000元，Ａ０３的部分1顆1,500元，後來她叫我去曹秋芬家，當天我是一個人到曹秋芬家，當時他家有Ａ０５及曹秋芬，我去到那邊，Ａ０５從她包包拿出3顆依托咪酯菸彈給我，之後，我跟Ａ０５說我的部分錢之後再拿給你，Ａ０３菸彈錢的部分妳在跟他算，Ａ０５說好，我忘記是直接存到她戶頭還是轉帳，Ａ０５應該是用LINE傳訊息把她的中國信託帳號給我，我忘記我在哪裡 把錢存到Ａ０５的帳號了，（經提示偵卷65頁之中國信託網路114年2月16日交易紀錄截圖1張）這次匯款紀錄應該就是向Ａ０５購買依托咪酯菸彈2顆的錢，我是在跟Ａ０３一起租賃的屋內，將依托咪酯菸彈1顆交給他等語綦詳【見偵卷第55至57頁、第111至112頁】，再互核其於本院審理時之證述：「｛你是否有因為Ａ０５販賣依托咪酯菸彈而去警察局做筆錄？｝我是當時在羈押，警察來看守所做筆錄」、「｛警察為何事去看守所做筆錄？｝（證人思考後回答）我忘了，這是去年2月的事，已一年多了」、「｛（提示114年度偵字4722號卷第55至57頁）警察到看守所做的筆錄是否如提示之114年4月11日第四次調查筆錄？｝（經證人詳細閱覽後回答）是」、「｛警察問你話時是否有對你強暴、脅迫、威脅、利誘、刑求或其他不正當方式逼供你？｝沒有」、「｛是否都是你自願講的？｝是」、「｛你於筆錄中提到Ａ０３1500元託你買，還沒給人家，是否如此？｝Ａ０３的錢有沒有給我不知道」、「｛Ａ０３是如何跟你說的？｝因為當時我們是住一起，我要找Ａ０５拿，Ａ０３就說順便幫他拿一顆。」、「｛Ａ０３的一顆錢有無給你？｝沒有」、「｛Ａ０３那一顆的菸彈依托咪酯1500元要交給何人？｝這部分我不知道他們如何處理。」、「｛你當時跟Ａ０３租房子住在一起，是否如此？｝是」、「｛是否是住在基隆市○○區○○○路000巷00號4樓？｝應該是基隆市○○區○○街00巷00弄00號4樓。」、「｛警察問你你在何時何處向Ａ０５購買何種毒品，你說在114年2月8日下午3時基隆市○○區○○○路000巷00號4樓依托咪酯菸彈3顆，當時是否如此陳述？｝我忘記了」、「｛警察問你用多少錢向Ａ０５購買依托咪酯菸彈、數量多少，你回答『一顆依托咪酯菸彈新臺幣1500元，我拿了3顆，一共是4500元，我的部分分2顆3000元，Ａ０３的部分1顆1500元』，當時是否如此陳述？｝是」、「｛警察問『請你敘述你是以何種方式聯絡Ａ０５購買依托咪酯菸彈以及當時談話的內容』，你回答「我有兩種通訊軟體，LINE跟FaceTime，我用其中一種跟Ａ０５聯絡，我打給Ａ０５說我要2顆依托咪酯菸彈，Ａ０３要1顆依托咪酯，Ａ０５說叫我等等到曹秋芬家中找他拿」，當時是否如此陳述？｝現在不記得了」、「｛警察問『你向Ａ０５購買依托咪酯菸彈，雙方交易的過程』，你回答『我到曹秋芬家中，Ａ０５就從她的包包拿了3顆依托咪酯菸彈給我，我將菸彈放在我的口袋內，並跟她說我之後再給她錢，Ａ０３菸彈錢的部分我再跟她算』，當時是否如此陳述？｝是」、「｛你跟警察說Ａ０３菸彈的部分你叫Ａ０５跟Ａ０３自己算，是否如此？｝是」、「｛所以Ａ０３是否有給Ａ０５1500元你不知道，是否如此？｝是，我不知道。」、「｛所以你2顆菸彈有匯錢給Ａ０５，你給付你的部分3000元，所以Ａ０３有無把他菸彈1500元的錢給Ａ０５你不知道，是否如此？｝是」、「｛警察問『依你所述，你向Ａ０５購買依托咪酯菸彈共3顆，其中1顆是Ａ０３的，你是否有將Ａ０３向Ａ０５所購買依托咪酯1顆帶回後轉交給Ａ０３』，你回答『有，我在基隆市○○區○○街00巷00弄00號4樓，我跟Ａ０３一起租屋的屋內交給Ａ０３』，當時是否如此陳述？｝是」、「｛警察有提示照片給你看，你說編號4是Ａ０５，編號5是曹秋芬，是否如此？｝是」、「｛警察提示Ａ０５行動電話內中國信託網路交易紀錄截圖一張，問『114年2月16日截圖裡面是否是你上述所稱購買依托咪酯菸彈2顆的錢新臺幣3000元』，你說是，所以你有匯3000元到Ａ０５中國信託帳號內，是否如此？｝是」、「｛警察問『Ａ０５如何提供中國信託帳號給你，你於何處存款至Ａ０５中國信託帳號內』，你回答『Ａ０５應該是用LINE訊息把她的中國信託帳號給我，我忘記我在哪裡把錢存到Ａ０５帳號裡』，當時是否如此陳述？｝我忘記了，應該有這樣講，我忘記當時是怎樣」、「｛Ａ０５有提供她的帳號給你才能匯3000元過去，是否如此？｝是」等語情節大致相符【見本院卷第127至132頁】，並有該筆錄在卷可徵。職是，證人Ａ０２與被告聯繫後，縱交易當日Ａ０２未當場給付價金，然由被告親自交付毒品，並提供本案帳戶供證人Ａ０２匯款，足徵證人Ａ０２所支付之3,000元確係其向被告購買第二級毒品依托咪酯之對價無訛。綜上，堪認被告上揭所辯顯屬臨訟飾卸之詞，不足採信。
⒊又稽諸證人Ａ０３於偵查中亦證稱：我有與Ａ０５買過依托咪酯
煙彈，我打LINE詢問她有沒有依拖咪酯煙彈，他說有，我有個朋友Ａ０２剛好要去找他，他就把依拖咪酯煙彈給Ａ０２，Ａ０２回來再拿一顆煙彈給我，我再將1,500元拿給Ａ０２，請他轉交給Ａ０５，Ａ０５跟我要錢，我本來要轉給她，後來沒有轉，請Ａ０２代為轉交，我是2月中左右拿Ａ０２，Ａ０２有沒有轉交給她，我不知道，我不認識曹秋芬，我是認識曹秋芬的老公等語情節甚明【見偵卷第115至117頁】，再互核與被告於本院審理時自承：（提示偵卷第17至20頁被告警詢筆錄）114年2月8日9點左右，Ａ０２用手機通訊FaceTime打給我說Ａ０３跟他說要3顆菸彈，Ａ０２跟我說等等約在曹秋芬家，1顆菸彈1,500元，Ａ０２過來沒多久我就拿3顆給Ａ０２，Ａ０２說其中1顆是Ａ０３的，錢向他收，他的2顆菸彈的錢過幾天再給我，說完Ａ０２就拿了3顆菸彈離開，Ａ０２有給我錢，Ａ０３的錢沒有給我等語情節亦大致相符【見本院卷第136頁】，並有另案（臺灣基隆地方檢察署以114年度毒偵字第450號偵辦中）扣押之被告持用行動電話1支（IPHONE 14，IM
EI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚），有基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄（受執行人：Ａ０５）、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑【見偵卷第73至79頁】，足證被告持用門號：0000000000號行動電話1支（IPHONE 14，IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚）以LINE傳送訊息向證人Ａ０３催討毒品價金等核心事實，與證人Ａ０３之上開證述內容，二者全然一致，足認Ａ０３並非無償取得該第二級毒品無訛。是故，綜合勾稽證人Ａ０２、Ａ０３上開證述內容以觀，被告確係自行與證人Ａ０２議定交付毒品之數量、時間及地點，而被告非但未透過他人傳達，尚且係被告自己親自將上開毒品直接交付予Ａ０２，再由Ａ０２將其中1顆轉交予Ａ０３無訛，因此，被告顯然已切斷Ａ０２、Ａ０３與其毒品上游之直接聯繫管道，復衡諸常情，倘非有利可圖，被告殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至購毒者即證人Ａ０２手上交易毒品，以賣方立場完成交易行為，爰揆諸上開說明，足徵被告主觀上應係基於販賣第二級毒品之犯意，以賣方立場完遂本案交易行為，自屬毒品危害防制條例所規範之販賣行為，而非單純之調貨無訛，洵堪認定。⒋承上，證人Ａ０２、Ａ０３上開證述情節內容，再互核比對與被
告於114年3月19日警詢時供述：「｛警方提示你0000000000門號行動電話Line通訊軟與雙人徐，對話內容，你於114年2月9日3時52分傳訊息，『圖形（雞蛋）前還沒有給我』、『先轉』，雙人徐3時53分傳訊『太直接了』，你於3時53分傳訊息『所以你就直接的趕快轉來』，雙人徐3時53分傳訊息『我去拿錢然後轉給你，你能自存嗎』，這是你與何人對話留言？｝Ａ０３」、「『圖形（雞蛋）前還沒有給我』意思是Ａ０３於114年2月8日上午叫我幫他叫菸彈的錢還沒有給我，我向他要，『先轉』意思是叫Ａ０３匯款到我銀行帳戶給我，『太直接了』Ａ０３說我要打台子太直接了，『所以你就直接的趕快轉來』我在催Ａ０３趕快匯款給我，『我去拿錢然後轉給你，你能自存嗎』Ａ０３意思說他要出門去自存到我帳戶給我」、「｛承上，Ａ０３有無將你幫他叫菸彈的錢，存到你帳戶？｝沒有」、「｛Ａ０３要購買菸彈為何由Ａ０２帶回？｝他們是室友」、「｛你販賣給Ａ０３、Ａ０２的依托咪酯菸彈來源？｝曹秋芬」、「｛Ａ０３、Ａ０２向你購買依托咪酯菸彈，你向曹秋芬購買依托咪酯菸彈，是如何連絡？｝我們都是用手機通訊軟體Facetime連絡，我提供我0000000000門號行動Facetime通話紀錄，不過114年2月6日到2月22日中間的紀錄已經不見了」、「｛Ａ０３、Ａ０２向你購買依托咪酯菸彈，如何將購毒款項給你？｝我提供我的中國信託網路交易紀錄，114年2月16日有一筆現金3000元存款就是Ａ０２自存給我2顆菸彈的錢，Ａ０３1顆菸彈的錢還沒給我」、「｛你向曹秋芬購買5顆依托咪酯菸彈，其中3顆轉賣給Ａ０２、Ａ０３，另外2顆是你自己施用嗎？｝是」、「｛你有何證據販賣給Ａ０３、Ａ０２的依托咪酯菸彈，是向曹秋芬購買？｝目前沒有」、「｛以上所說是否實在？｝實在」、「｛為何向警方舉報依托咪酯菸彈毒品來源是曹秋芬？是否跟她有仇恨？｝想陳述事實獲得減刑。沒有」等語情節亦大致相符【見偵卷第17至20頁】，續核與證人Ａ０２於本院115年6月9日審判時證述：
「｛Ａ０３是否透過你買菸彈？｝不是」、「｛Ａ０３是否直接跟被告買？｝是」、「｛Ａ０３打電話給被告，是否如此？｝這方面我不知道」、「｛Ａ０３的部分你不知道，你確定有跟被告拿過，是否如此？｝是，我拿過一次而已」、「｛幾克？｝當時2克，3千元」、「是否有給被告錢？｝有。」、「｛（請求提示基隆地方檢察署114年度偵字第4722號卷第55至57頁）提示之筆錄所述是否屬實？｝（經證人詳細閱覽後回答）沒有說謊，沒有意見」、「｛你於筆錄中提到Ａ０３1500元託你買，還沒給人家，是否如此？｝Ａ０３的錢有沒有給我不知道。」、「｛Ａ０３是如何跟你說的？｝因為當時我們是住一起，我要找Ａ０５拿，Ａ０３就說順便幫他拿一顆」、「｛Ａ０３的一顆錢有無給你？｝沒有」、「｛Ａ０３那一顆的菸彈依托咪酯1500元要交給何人？｝這部分我不知道他們如何處理」、「｛警察問你用多少錢向Ａ０５購買依托咪酯菸彈、數量多少，你回答『一顆依托咪酯菸彈新臺幣1500元，我拿了3顆，一共是4500元，我的部分分2顆3000元，Ａ０３的部分1顆1500元』，當時是否如此陳述？是」、「｛警察問『請你敘述你是以何種方式聯絡Ａ０５購買依托咪酯菸彈以及當時談話的內容』，你回答『我有兩種通訊軟體，LINE跟FaceTime，我用其中一種跟Ａ０５聯絡，我打給Ａ０５說我要2顆依托咪酯菸彈，Ａ０３要1顆依托咪酯，Ａ０５說叫我等等到曹秋芬家中找他拿』，當時是否如此陳述？｝現在不記得了」、「｛警察問『你向Ａ０５購買依托咪酯菸彈，雙方交易的過程』，你回答『我到曹秋芬家中，Ａ０５就從她的包包拿了3顆依托咪酯菸彈給我，我將菸彈放在我的口袋內，並跟她說我之後再給她錢，Ａ０３菸彈錢的部分我再跟她算』，當時是否如此陳述？｝是」、「｛你跟警察說Ａ０３菸彈的部分你叫Ａ０５跟Ａ０３自己算，是否如此？｝是」、「｛所以Ａ０３是否有給Ａ０５1500元你不知道，是否如此？｝是，我不知道」、「｛警察提示Ａ０５行動電話內中國信託網路交易紀錄截圖一張，問『114年2月16日截圖裡面是否是你上述所稱購買依托咪酯菸彈2顆的錢新臺幣3000元』，你說是，所以你有匯3000元到Ａ０５中國信託帳號內，是否如此？｝是」、「｛Ａ０５有提供她的帳號給你才能匯3000元過去，是否如此？｝是」等語之證述情節大致符合【見本院卷第122至132頁】，並有被告與證人Ａ０３之對話紀錄截圖、轉帳明細、FaceTime通話紀錄之對話紀錄截圖、證人Ａ０２轉帳予被告明細、FaceTime通話紀錄等在卷可佐【見偵卷第21至27頁、第45至47頁】。職是，證人Ａ０２、Ａ０３上開證述情節，核與事實、經驗法則相符，均堪採信。
㈢綜上，被告所辯與事實不符，亦違背經驗法則，應屬事後推
諉卸責、臨訟杜譔之辯解，實無可信，且本案事證明確，被告販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查，依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告Ａ０５所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於上開時、地，一次販賣含第二級毒品依托咪酯成分煙
彈予Ａ０２、李振葦之行為，同時觸犯相同2罪名，為同種想像競合犯，應從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，理由如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述，而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，查，被告於偵查及審判中，固均坦承有轉讓第二級毒品【見偵卷第128頁；本院卷第137頁】，惟始終否認有營利之犯意，辯稱係受託代買云云云，難認其已就販賣毒品之營利意圖有所自白，即與上揭減輕其刑規定之要件不合，自無從依該規定減輕其刑（最高法院103年度台上字第919號判決要旨、103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂；所稱「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢中主動供稱本案依托咪酯來源係曹秋芬云云【見偵卷第19頁】，惟此部分，業據曹秋芬否認在案【見偵卷第121至129頁】，核與被告於114年3月19日警詢時供述：「｛你有何證據販賣給Ａ０３、Ａ０２的依托咪酯菸彈，是向曹秋芬購買？｝目前沒有」、「｛以上所說是否實在？｝實在」、「｛為何向警方舉報依托咪酯菸彈毒品來源是曹秋芬？是否跟她有仇恨？｝想陳述事實獲得減刑。沒有」等語情節明確【見偵卷第19至20頁】，並有該筆錄在卷可徵。復經本院審閱全部卷證資料，亦未見被告有因其供出毒品來源，而有查獲其他正犯或共犯者之情形，是本件被告尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。查，被告固否認有為本案販賣第二級毒品之犯行，惟考量被告販賣次數僅1次，惡性相較於販賣毒品之大盤、中盤商，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，又係緣於本身施用毒品習性，而為販賣，並非為牟取不法暴利，且被告於114年3月19日警詢時供述：「｛你有何證據販賣給Ａ０３、Ａ０２的依托咪酯菸彈，是向曹秋芬購買？｝目前沒有」、「｛以上所說是否實在？｝實在」、「｛為何向警方舉報依托咪酯菸彈毒品來源是曹秋芬？是否跟她有仇恨？｝想陳述事實獲得減刑。沒有」等語情節明確【見偵卷第19至20頁】，並有該筆錄在卷可徵。因此，本件被告犯行之衡以一般社會觀念，顯然有情輕法重之失衡，而被告此部分犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑。㈤茲審酌被告係成年人，明知依托咪酯係遭我國列管之第二級
毒品，流散毒品將使買受者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，嚴重戕害個人身心健康，亦間接危害社會治安，竟利用個人施用毒品陋習，一次多量購入毒品，再將部分毒品予以轉賣他人施用，行為實屬可議，兼衡被告於114年3月19日警詢時自白坦認販賣本件毒品犯行，然其嗣後之避重就輕坦承有轉讓第二級毒品，矢口否認販賣本件毒品之犯行態度，及考量被告之犯罪動機、手段、目的、販賣次數僅1次、所得利益甚微，暨其自述：我跟媽媽同住，經濟狀況小康，現從事美甲工作，教育程度為高職畢業等語【見本院卷第137頁】，復酌被告於114年3月19日警詢時自白坦認販賣本件毒品犯行，及有上開酌減其刑等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，用啟自新。
四、本件沒收追徵，或不沒收追徵之理由如下：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，就「供犯罪所用之物」採絕對義務沒收原則，屬於刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。查，被告本案販賣第二級毒品犯行，業經本院認定如上，再互核比對與被告自陳：（提示扣案手機内與LINE暱稱「雙人徐」之對話紀錄）是我扣案手機內與Ａ０３的對話，我在跟他催討拿依托咪酯菸彈的錢等語明確【見偵卷第126頁】，並有卷附對話紀錄在卷可憑【見偵卷第45頁】。足以證明另案即臺灣基隆地方檢察115年度毒偵字第450號案件扣押之被告所有行動電話1支（IPHONE 14，IMEI：000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1枚）【見本院卷第152至154頁】，係被告持以供本案販賣第二級毒品所用之物無訛，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參）。準此，本案被告販賣第二級毒品所得共計3,000元，未據扣案，亦為被告所是認，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於Ａ０３購買1顆依托咪酯煙彈之價金1,500元，證人Ａ０３固證稱：我將1,500元拿給Ａ０２，請他轉交給Ａ０５等語【見偵卷第116頁】，惟被告否認有拿到此部分毒品價金【見偵卷第19頁；本院卷第136頁】，再互核比對與證人Ａ０２於偵查及審判中之證述：「（問：Ａ０３說他拿1,500元給你，請你轉交給Ａ０５，有無此事？）我忘記了」、「（問：Ａ０３的一顆錢有無給你？）沒有」、「（問：所以Ａ０３是否有給Ａ０５1,500元你不知道，是否如此？）是，我不知道 」等語以觀【見偵卷第112頁；本院卷第130頁】，依罪疑有利被告原則，應認販賣第二級毒品予Ａ０３部分，尚未取得販賣毒品之價金，難認有何犯罪所得，自無從予以宣告沒收或追徵，併此敘明。
㈢至於本件其餘扣押物品，均核與本案犯罪無涉，卷內亦無證
據證明該等扣案物品與本案犯罪有何直接關聯，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官簡志龍
法 官藍君宜法 官施添寶以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官洪幸如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。