臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第220號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳漢彬選任辯護人 簡銘昱律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第573號），本院判決如下：
主 文陳漢彬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳漢彬明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國114年2月13日中午12時前之某時，與溫柏青約定以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命予溫柏青。溫柏青即於114年2月13日中午12時許，先在陳漢彬位於基隆市○○區○○○路00號4樓住處樓下，交付8000元給陳漢彬，再於同日18時31分許，在溫柏青位於基隆市中山區中和路住處，交付3000元給陳漢彬，尚賒欠1000元，陳漢彬則當場交付17.5公克之甲基安非他命予溫柏青。嗣於114年2月17日16時30分許，員警持搜索票至溫柏青上址住處搜索，扣得甲基安非他命5包(總淨重約
6.575公克)，溫柏青供出毒品來源為陳漢彬，始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳漢彬及辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第119頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第145-151頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中及本院審理坦承不諱（偵卷第233頁；本院卷第119、146、149頁），核與證人溫柏青於警詢之證述（偵卷第15-29、31-36頁）大致相符，並有監視器畫面截圖（偵卷第45-61頁）、基隆市警察局第四分局114年2 月17日搜索扣押筆錄（受執行人：溫柏青）暨所附扣押物品目錄表（偵卷第216-220頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月25日毒品證物檢驗報告（溫柏青）（偵卷第229頁）等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、又一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查購毒者即溫柏青與被告並非至親，若被告無利潤可圖，衡情應無甘冒被重罰之風險，以相同價格或低價販賣毒品予購毒者溫柏青之可能；而被告亦自承：伊將17.5公克甲基安非他命交給溫柏青後，溫柏青有給伊施用一些甲基安非他命等語（本院卷第119頁），從中獲取施用些許甲基安非他命之利益，足認被告主觀上確具意圖營利之犯意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前、後意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑罰之減輕：
㈠、被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依前開規定減輕其刑。
㈡、按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「10年以上有期徒刑」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第二級毒品之對象單一，次數僅有1次，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認被告就本案販賣第二次毒品之犯行，縱依毒品危害防制條例第17第2項規定予以減刑後，依同條例第4條第2項之規定之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有持有毒品等前案紀錄（參法院前案紀錄表），明知甲基安非他命為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品給溫柏青，所為殊值非難；復考量被告始終坦承犯行之犯後態度、販賣次數為1次，數量為17.5公克；暨其自陳為國中畢業、入監前從事營造業、需要撫養母親之家庭、生活經濟狀況（本院卷第150頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品，約定價金為12,000元，惟溫柏青僅交付11,000元，尚餘1,000元尚未給付，此據被告及證人溫柏青敘明在卷（本院卷119頁；偵卷第33-34頁），從而，被告之犯罪所得為11,000元，未據扣案，依前開規定，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官李承晏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 鄭虹眞法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 許育彤附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。