臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第59號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 莊勝男指定辯護人 蔡亜哲律師(義務辯護律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9649號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元及IPhone14行動電話壹具，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣含有二級毒品依托咪酯成分之菸彈（下稱毒品菸彈）以牟利之犯意，透過通訊軟體微信與李沁宥(原名：李儀恩)聯繫後，分別於民國114年9月6日18時41分許、同年9月16日21時29分許，在基隆市○○區○○路000號前、基隆市○○區○○路00號前，各以新臺幣(下同)2000元之價格，販賣含有二級毒品依托咪酯成分之毒品菸彈予李沁宥各1次。嗣經李沁宥另案為警查獲，供出毒品菸彈係向Ａ０３購入，經警向本院聲請搜索票至Ａ０３住處執行搜索，扣得含依托咪酯成分之菸彈5顆、依托咪酯空菸彈殼32顆(所涉持有第二級毒品罪嫌部分，由臺灣基隆地方檢察署檢察官另行偵辦)、電子菸桿2支、電子磅秤1個、IPhone16行動電話1支、愷他命殘渣袋6包、愷他命盤1個及愷他命1包等物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告Ａ０３以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
二、至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及審理中坦認不諱，核與證人即購毒者李沁宥於警詢、偵查（114偵9649，第19-29、219-220頁）、證人柯權宬於警詢（114偵9649，第39-42頁）所為證述之情節大致相符，並有監視器畫面擷圖暨被告Ａ０３與證人李沁宥(原名：李儀恩)微信對話紀錄翻拍照片（114偵9649，125-131、149-167頁）、基隆市警察局第二分局信義派出所114 年10月17日搜索扣押筆錄（受執行人：Ａ０３）暨所附扣押物品目錄表及扣案物照片（114偵9649，第61-
69、111-123頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、又一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查購毒者即李沁宥與被告均非至親，若被告無利潤可圖，衡情應無甘冒被重罰之風險，以相同價格或低價販賣毒品予購毒者李沁宥之可能；而被告亦自承：伊賣給毒品菸彈給李沁宥，1支伊買1800元，賣給李沁宥2000元，1支賺200元等語（114偵9649，第225頁；本院卷第43頁），已足認被告主觀上確具意圖營利之犯意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪可認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前、後意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑罰之加重、減輕：
㈠、被告於警詢、偵查及本院審理中均自白本案2次販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依前開規定減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定（最高法院109年度台上字第3868號判決意旨參照）。查被告於警詢經供出其本案依托咪酯菸彈之來源係謝鎧安，員警因而循線查獲謝鎧安於114年9月7日、114年10月3日販賣依托咪酯菸彈予被告犯行，並移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦等情，有基隆市警察局第二分局115年5月26日基警二分偵字第1150234495號函暨所附基隆市警察局第二分局刑事案件報告書等件（本院卷第101-115頁）、本院公務電話紀錄及謝鎧安115年5月21日警詢筆錄（本院卷第117-118之13頁）在卷可稽。參之上開刑事案件報告書內容載明被告於114年9月7日販賣依托咪酯與被告乙情，與被告於114年9月16日販賣依托咪酯菸彈予李沁宥之犯行，具有先後且相當之因果關係，是認被告就114年9月16日該次犯行有供出毒品來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就此部分減輕其刑，並依法遞減輕之。另考量被告本案販賣毒品犯行對社會有相當之危害，不宜免除其刑，併予敘明。
㈢、按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「10年以上有期徒刑」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第二級毒品之對象單一，數量甚微，次數僅有2次，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認被告就114年9月6日該次販賣第二次毒品之犯行，縱依毒品危害防制條例第17第2項規定予以減刑後，依同條例第4條第2項之規定之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告該次販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告於111年間曾有因妨害秩序等案，經法院判刑並執行完畢之前科紀錄（參法院前案紀錄），明知含有依托咪酯成分菸彈為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品菸彈給潘裕華，所為殊值非難；復考量被告始終坦承犯行之犯後態度、販賣次數為2次，數量僅2顆；暨其自陳為高職肄業之智識程度，業工、需扶養1未成年兒子之生活狀況經濟狀況（本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑；暨衡酌被告所犯上揭2罪之不法與罪責程度，犯罪類型、行為態樣；暨犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、實現刑罰經濟的功能及數罪對法益侵害並無特別加重之必要等總體情狀，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收
㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之IPhone14手機1支係被告所有與李沁宥聯繫本案毒品交易事宜所用，此據被告敘明在卷（本院卷第76頁），係供本案販賣第二級毒品所用之物，依前開規定，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品，取得價金4000元，未據扣案，依前開規定，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、扣案之依托咪酯成分之菸彈5顆、依托咪酯空菸彈殼32顆、電子菸桿2支、電子磅秤1個、IPhone16行動電話1支、愷他命殘渣袋6包、愷他命盤1個及愷他命1包，俱與本案無涉，此據被告敘明在卷（本院卷第43、76頁），且卷內亦無積極證據證明與被告所為本案販賣毒品菸彈之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳筱蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 鄭虹眞法 官 周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 許育彤附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。