臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第62號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 姜培勝指定辯護人 陳雅萍律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10238、10254號、115年度偵字第962、963號），及移送併辦（115年度偵字第2165、2285號），本院判決如下：
主 文姜培勝犯如附表「主文」欄所示之罪，共3罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑9年。
事 實
一、姜培勝明知海洛因及依托咪酯分係毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，非經許可不得販賣、運輸、轉讓，竟以扣案之oppo reno6 5G手機1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡1張，下稱扣案oppo 5G手機）內所安裝之通訊軟體LINE(暱稱「亮亮(晶晶)」）為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠基於販賣、運輸第一級毒品、行使偽造準私文書之犯意，於
民國114年10月17日20時31分許，在基隆市○○區○○路○段000號全家便利商店基隆新樂強店，利用不知情之超商人員及物流人員，使用假名「陳素真」輸入全家便利商店機臺，而偽造「陳素真」寄送後述毒品包裹之電磁紀錄並加以輸入，並將第一級毒品海洛因1小包（毛重1錢即約3.5公克）以包裹(訂單編號：00000000000)店到店即寄送至全家便利商店金門金寧店之方式，以新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣予李婉甄（李婉甄早於同日13時3分匯款上開金額至姜培勝申設之郵局000-0000000000000號帳戶，並於同年月25日22時48分許前往領取上開包裹完成收貨），足以生損害於「陳素真」及全家便利商店對於包裹管理之正確性。
㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於114年10月23日11時55分許，
在基隆市○○區○○○街00號北極星汽車旅館，以2萬元之代價，販賣依托咪酯原油3罐（毛重共約122.7公克）予李婉甄，惟尚未向李婉甄收取價款，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償轉讓海洛因0.1公克供李婉甄施用。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告姜培勝及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第119至120頁、第132至134頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵10238卷第21至37頁、第333至337頁，本院卷第79至82頁、第117至122頁、第131至137頁），核與證人洪玉儒、李婉甄於警詢、偵訊時之證述相符（見偵10238卷第141至148頁、第183至207頁、第445至449頁，偵962卷第587至589頁），並有被告與證人李婉甄之對話紀錄截圖、全家超商監視器翻拍照片、訂單資料、基隆北極星經典汽車旅館監視器翻拍照片、本院114年聲搜字001015號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、被告持用之中華郵政股份有限公司帳號000-0000000000000號帳戶交易明細、新北市政府警察局板橋分局偵查報告在卷可參（見偵10238卷第327至328頁、第209至215頁、第235至238頁、第217至220頁、第19頁、第43至77頁、第95至99頁、第321至326頁，他字卷第5至15頁），及oppo 5G手機1支扣案可佐，堪認無訛。足以佐證被告前開出於任意性之自白，應均與事實相符。㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即若就個案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予下游買家之客觀可能。經查被告於偵訊時陳稱：我海洛因、依托咪酯都是跟「阿隆」拿的，1萬元拿純的海洛因1錢，賣給李婉甄1錢海洛因裡面摻雜3成葡萄糖，我向阿隆拿1毫升依托咪酯500元，我賣給李婉甄1毫升800元等語（見偵10238卷第336頁），堪認被告主觀上就販賣第一級毒品、第二級毒品部分均有藉此以營利獲取利益之意圖，至為明確。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠所謂運輸毒品行為，包含一切轉運與運輸毒品之情形而言，
不論係為人或為己，更不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者亦屬之，至於零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸毒品之意思者為限。從而，供己販賣、轉讓或持有毒品而為搬運或輸送毒品之行為，行為人主觀上倘兼具運輸毒品之意思，自應併論以運輸毒品罪責（最高法院111年度台上字第4372號刑事判決）。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。本案被告以全家便利商店之「店到店」方式寄送裝有海洛因之包裹，可認被告主觀上除販賣毒品外，兼具運輸毒品予購毒者之意甚明。又按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明文。次按就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照）。查：就本案如事實欄一㈠所示部分，本案被告係以操作全家便利商店機臺填載資料後加以輸入之方式，輸入作為寄件資料之電磁紀錄，表徵「陳素真」有透過店到店方式寄送前開毒品包裹，該電磁紀錄自屬刑法第220條第2項之準私文書無疑，且被告以將該電磁紀錄傳送予全家便利商店之方式行使之，核屬行使偽造準私文書犯行。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣、運輸第一級毒品罪、刑法第220條第2項、第216 條、第210 條之行使偽造準私文書罪。就事實欄一㈡所為，各係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品、第8條第1項之轉讓第一級毒品之罪。
㈡被告以全家便利商店店到店託運之方式，利用不知情之全家
便利商店店員及物流人員為運輸第一級毒品之行為，核屬間接正犯。
㈢被告持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣、運輸第一
級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告偽造準私文書之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯事實欄一㈠部分，以1行為同時觸犯販賣、運輸第一級毒品及行使偽造準私文書罪等罪，為想像競合犯，因運輸毒品為被告販賣毒品之交付手段，故認依刑法第55條規定，均各從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告就事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之各次犯行，其
於偵查中及本院審理時均自白認罪，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。㈤被告前因公共危險案件，經本院以113年度基交簡字第333號
判決處有期徒刑3月，於114年3月18日易科罰金執行完畢一情，有法院前案紀錄表在卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項所定之累犯，惟本案不符刑法第59條所定之要件，而依本案情節視之，尚無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。
㈥刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」、販賣第二級毒品之法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第一、二級毒品應屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，倘論處毒品危害防制條例第4 條第1項之罪減刑後之法定最低本刑（即無期徒刑、有期徒刑15年至20年）、同條例第4 條第2 項減刑後之法定最低本刑（有期徒刑5年），就本案情形均未免過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉販賣第一、二級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。另被告所犯轉讓第一級毒品犯行，難認有何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，無情輕法重情事，自不應適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第一級毒品海洛因
、第二級毒品依托咪酯戕害他人身心健康甚鉅，竟各為販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂。衡之被告就本案全部犯行皆已直認無訛，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易、轉讓毒品之數量、自述智識程度為國中肄業、從事魚市場工作、月收入3萬多元、未婚、家無子女、目前與姊姊同住，經濟狀況勉持（見本院卷第135頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑及定其應執行之刑。
三、沒收：㈠扣案oppo 5G手機1支，係供被告本案所犯販賣第一、二級毒
品、轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。
㈡被告販賣第一級毒品所得價金，已為被告收為犯罪所得，應
依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪主文項下宣告沒收，且因均未據扣案，應依同條第3項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至販賣第二級毒品罪部分之價金，被告自述尚未向證人李婉甄收取，此節亦與證人李婉甄所述轉帳予被告失敗尚未給付價金等語大致相符（見偵10238卷第448頁），可認被告此部分尚無犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈢至本案就事實欄一㈠所示部分，被告偽造之電磁紀錄已輸入於
全家便利商店機臺系統之中，已非屬被告所有，自無從宣告沒收，併予敘明。
㈣本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2 第1 項之規
定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官陳淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 王福康
法 官 施又傑法 官 鄭富容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 楊翔富附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
【附表】：
編號 事實欄 主文 沒收 1 一㈠ 姜培勝販賣第一級毒品，處有期徒刑8年。 扣案之oppo reno6 5G手機1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡1張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣10000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一㈡ 姜培勝販賣第二級毒品，處有期徒刑3年。 扣案之oppo reno6 5G手機1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡1張）沒收之。 3 一㈡ 姜培勝轉讓第一級毒品，處有期徒刑7月。 扣案之oppo reno6 5G手機1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡1張）沒收之。