臺灣基隆地方法院刑事判決115年度訴字第83號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 柯建業選任辯護人 張藝騰律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8577號），本院判決如下：
主 文
一、柯建業販賣第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑貳年柒月。應執行有期徒刑參年陸月。
二、未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣柯建業與彭劍芬係熟識朋友，詎柯建業明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠其於民國111年7月1日上午10時許，在基隆市○○區○○街000巷0
0號居所，以甲基安非他命1公克之數量，價金新臺幣（下同）2,000元，販賣予彭劍芬1次，並當場收取現金2,000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，雙方完成交易，彭劍芬旋離去。
㈡其另於111年7月7日晚上10時許，在基隆市○○區○○街000巷00
號居所，以甲基安非他命1公克之數量，價金2,000元，販賣予彭劍芬1次，並當場收取現金2,000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，雙方完成交易，彭劍芬旋離去。㈢其另於111年7月10日上午6時許，在基隆市○○區○○街000巷00
號居所，以甲基安非他命2公克之數量，價金3,500元，販賣予彭劍芬1次，並當場收取現金3,500元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，雙方完成交易，彭劍芬旋離去。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告柯建業及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院115年度訴字第83號卷，下稱：本院卷，第139至146頁、第163至169頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告柯建業於114年9月8日警詢時、115年1月19日偵訊時均自白坦認犯行【見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第8577號卷，下稱：偵卷，第11至18頁、第221至223頁】，核與其於本院115年5月12日準備程序時坦述：「｛對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝（經被告詳細閱覽後回答）一、我有收到並看過起訴書，也跟辯護人討論過。二、對起訴書所載犯罪事實，我全部承認犯罪。三、我販毒總所得如起訴書附表編號1 至3 所載合計共7500元」、「訴訟文書請幫我寄送基隆市○○區○○街00巷00號，戶籍地及其他居所地都不用寄了，因為我已經沒有住那邊了」等語情節大致相符，與其於本院115年6月30日審判程序時坦述：「｛對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝我都承認」、「判輕一點」、「我跟爸爸、兩位哥哥一位妹妹同住，經濟狀況勉持，教育程度為國小畢業，我現在無職、在化療」等語情節亦大致符合，再互核比對與證人彭劍芬於112年6月6日警詢時之證述、114年12月5日偵訊時之證述情節亦大致相符【見偵卷，第19至37頁、第207至211頁】，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：
彭劍芬）、臺灣基隆地方法院111年聲監字第00241號通訊監察書、監聽譯文、通聯調閱查詢單等【見偵卷，第41至55頁】，及基隆市警察局第四分局115年4月22日基警四分偵字第1150406410號函、被告柯建業111年1月29日警詢筆錄、111年11月10日警詢筆錄、114年9月8日警詢筆錄等在卷可稽【見本院卷，第89頁、第91至94頁、第95至116頁、第117至124頁】。從而，應認被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，被告就各次毒品交易過程及販賣所得，均已自白坦承不諱如上述，且犯罪所得總計7,500元，足徵被告本案各次販賣第二級毒品，均係有償交易無訛。㈢綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，且本案事證明
確，被告上開販賣第二級毒品3次犯行，均堪認定，各應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告上開事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開所犯3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。
㈢本案被告上開犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，理由如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品
罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第17號研討意旨參照）。
⒉查，依被告柯建業於114年9月8日警詢時、115年1月19日偵
訊時均自白坦認犯行【見偵卷，第11至18頁、第221至223頁】，核與其於本院115年5月12日準備程序時坦述：「｛對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝（經被告詳細閱覽後回答）一、我有收到並看過起訴書，也跟辯護人討論過。二、對起訴書所載犯罪事實，我全部承認犯罪。三、我販毒總所得如起訴書附表編號1 至3 所載合計共7500元」等語情節大致相符，與其於本院115年6月30日審判程序時坦述：「｛對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝我都承認」、「判輕一點」等語情節亦大致吻合，並有各該筆錄在卷可佐。爰揆諸上開規定及說明，本件被告應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。查，本案被告販賣第二級毒品之犯行，次數雖有3次，然其交易對象（即彭劍芬）均相同，其惡性相較於販賣毒品之大盤、中盤商，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，再參酌辯護人之辯稱：「被告偵審中均自白犯罪，本件被告坦承犯行，雖然犯罪次數有三次，但數量微小、金額也很少，屬於毒友之間互相交流，本件應有情輕法重之情形，請鈞院能審酌刑法第57條酌減其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑並從輕量刑以利被告」等語綦詳，顯見被告本身施用毒品習性，而為販賣，並非為牟取一般之中盤及大盤毒梟不法暴利，販賣毒品之量及利益甚微，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，且販賣對象均為同一人，再參諸被告犯後全部坦認犯行，堪認已有心悔改，且被告罹患宿疾目前無職在化療中等情節，爰依刑法第59條規定，就被告本件販賣第二級毒品各罪，各予以減輕其刑。
㈤茲審酌被告明知戒除毒癮非易，且買受者一旦對毒品產生依
賴性及成癮性，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，間接危害社會治安，竟仍販賣毒品予他人施用，明顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為實屬可議，兼衡被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審判程序時均自白坦承不諱之犯後態度，及其自述：我跟爸爸、兩位哥哥一位妹妹同住，經濟狀況勉持，教育程度為國小畢業，我現在無職在化療等語，再考量被告之犯罪動機、目的、販賣毒品次數非多、所得利益非鉅等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，用示懲儆。
㈥末按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長
期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。查，被告係出於相同之犯罪動機或目的反覆實施，且犯罪方式、態樣相似之販賣毒品3次，且對象相同，而所得利益甚微，且販賣毒品3次之數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，併酌被告有上開減輕其刑，與其有悔改之意等一切情狀，爰定其應執行之刑如主文所示。
三、本件諭知宣告沒收追徵之理由如下：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參）。
㈡查，本案被告3次販賣第二級毒品所得共計7,500元，均未據
扣案，亦經被告供明在卷可佐，爰揆諸上開判決意旨及說明，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官簡志龍
法 官藍君宜法 官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
書記官洪幸如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。