臺灣基隆地方法院民事判決 八十三年度訴字第一四九號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃丁風律師被 告 甲○○ 住基隆訴訟代理人 謝佳伯律師右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告執有附表一所示本票貳張對原告之票據債權不存在。
被告應將附表二所示不動產以基隆市信義地政事務所中華民國八十一年十月二十八日
（八一）基所字第三二六七六號收件、中華民國八十一年十一月四日登記、證書字號
（八一）基字第一○五二二號之抵押權設定登記予以塗銷。本院八十三年度民執字第七七一號強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、請求確認本票債權不存在部分：
(一)按在票據上簽名，依票上所載文義負責，票據法第五條第一項定有明文。基此，原告並未在附表一所示之二紙本票簽名，自毋庸就該票據負責，被告縱執有上開票據，對原告而言，其票據債權自不存在。
(二)本件系爭二紙支票，其上之簽名及印文，被告並不否認非原告所為，且原告亦未授權訴外人原告之父孫嶽東簽發系爭本票。蓋因訴外人孫嶽東並未積欠被告任何債務，即無簽發系爭二紙本票之必要。被告所以唆使訴外人孫嶽東簽發系爭二紙本票向外借貸，無非係為清償被告向訴外人丘次經借貸，而由訴外人孫嶽東任保證人之債務，被告係惡意侵權行為，不得對原告主張代理或表見代理人責任。再者，原告之父孫嶽東與被告甲○○同為外省籍老鄉，被告雖有坐落基隆市○○區○○段一—一、一—二地號土地一百多坪，但現金週轉能力並不很寬裕，此觀：
(１)被告以上開土地向丘次經抵押借款新台幣（下同）一百零五萬元，數年來本息皆未付還，此有七十九年四月二日被告簽立之切結書所載內容可證，被告若經濟寬裕，焉有積欠丘次經一百多萬元，數年來本息皆未償付之理。
(２)被告於七十九年三月二日，由原告擔任保證人，與建商楊隆榮簽定合建房屋協議書，被告雖自訴外人楊隆榮取得三百五十萬元之合建保證金，但仍無法清償訴外人丘次經之全部本息，僅得清償本金部分一百零五萬元。利息六十萬八千元之部分，即委請孫嶽東為保證人，簽立切結書交訴外人丘次經收執，始得請丘次經先塗銷合建土地之抵押設定供合建之需。
(３)被告與訴外人丘次經約定，上開利息金六十萬八千元應於「合建房屋開工時」清償完畢，未料，被告與楊隆榮簽定之合建契約竟遲遲未見開工，甚且於八十一年十月一日協議解除合建契約，八十一年五月間，訴外人丘次經病重，屢向被告追討無效，轉而向保證人孫嶽東求償，訴外人孫嶽東不得已，始向親友告貸三十萬元清償保證債務。訴外人丘次經於八十一年六月底亡故，其妻為籌措喪葬費，又向孫嶽東追討，孫嶽東基於保證人責任，又借得三十萬餘元清償。
(４)觀諸本件起訴迄今已逾六年，被告始終未表示已經清償該筆借款之事實，更益得證。
(５)訴外人孫嶽東代為償還丘次經欠款後，轉向被告催討，被告竟向訴外人孫嶽東諉稱：伊在外債信不佳，若欲還該債務，須以孫嶽東或乙○○名義簽發本票，伊可以該本票向外週轉，訴外人孫嶽東因而簽發如附表一所示二張本票，此即本票上竟有原告乙○○簽名及印文之始末。
(６)查原告乙○○，000年0月0日生，於系爭二紙本票之發票期日時（八十二年六月二十八日、八十三年七月十日），為已滿三十七歲之成年人，被告於八十一年十月間，曾到原告住處，欲向原告索取印鑑證明，諉稱係欲辦理塗銷抵押設定登記，原告因熟悉地政業務，曾以塗銷抵押設定登記不需印鑑證明、印鑑章為由，予以拒絕（請參八十三年度偵字第六七九號卷第一五二頁），足證被告明知原告不但不願將如後述部分之抵押設定移轉與被告，被告自亦得知原告不可能簽發或授權孫嶽東簽發系爭附表一所示之二紙本票。原告既已當面明白告知，被告仍誘使訴外人孫嶽東簽具原告為發票人之本票二紙，訴外人孫嶽東所為簽發本票之行為本係無權代理，原告拒絕承認其代理本人所為之法律行為，被告並無主張表見代理之餘地。
(７)綜右所述，原告並未簽名於系爭附表所示二紙本票上，被告明知原告並未授權孫嶽東代為簽發系爭二紙本票，爰依首揭票據法第五條第一項規定，原告對被告間就系爭二紙本票所示之票據債務並不存在，被告竟持之據以行使，以為拍賣原告所有不動產之債權憑證，原告即有受確認判決之實益，請准判決確認附表一所示本票二張，對原告之票據債權不存在。
(三)對被告抗辯之陳述：
(１)被告之抗辯均非事實，詳陳如下：
(Ａ)否認被告抗辯原告之父孫嶽東對外均以原告之名義與他人發生債權債務關係，且原告於借款時均不表示反對。
(Ｂ)否認原告之父孫嶽東持有原告之證件及對外為發票行為之時間非短，而原告應知悉。
(Ｃ)否認原告透過原告之父孫嶽東向被告借貸金錢。
(Ｄ)否認見原告之父孫嶽東以原告名義對外借貸亦無反對之意思表示。
(Ｅ)否認原告之經濟狀況較被告差。
(２)被告抗辯訴外人孫嶽東係代理原告簽發本票之行為並不可採。蓋因被告前開抗辯，均屬片面執稱，並無證據以實其說，其抗辯委無足採，又訴外人孫嶽東即原告之父之所以簽發系爭二紙本票，係為被告清償被告積欠丘次經之債務所致。訴外人孫嶽東以原告名義之簽發本票行為，無論係被告教唆為之，抑或與被告共同為之，被告均明知未經原告同意或授權，自無對原告依民法第一百十條後段規定請求損害賠償抑或主張民法第一百六十九條表見代理之餘地。
二、塗銷抵押設定部分：
(一)請求之法律基礎：按「所有人．．．，對於妨害其所有權者，得請求除去之，．．．」，民法第七百六十七條有明文規定。被告以偽造文書方法取得系爭抵押設定，自係妨礙原告所有權之行使，依上揭法律規定自得請求法院判令除去之。
(二)請求之原因事實：
(１)被告以其所有之前開土地與訴外人楊榮隆成立合建契約時，原告基於鄉誼，答應擔任被告上開合建案之保證人，並且提供附表二所示之不動產設定抵押擔保，此之考量，完全係基於被告所有土地若合建完成，應有能力返還該保證金，建商亦得以分配房屋之移轉交付為條件取回保證金，原告擔任保證人，當不致受有損失。嗣後，被告與訴外人楊隆榮解除合建，被告隨即返還訴外人楊榮隆於合建契約成立時給付於被告之三百五十萬元保證金，並約定應塗銷原告所提供之不動產上之抵押設定。詎被告見利忘義，先至原告住處，向原告諉稱為辦理塗銷上開抵押設定，須原告提供印鑑證明及印鑑章。原告深諳地政業務，辦理塗銷抵押設定，根本不用印鑑證明，於是明白告知，並拒絕給予。被告竟而誘使訴外人孫嶽東至熊壽仁代書處（依孫嶽東言，伊以為係辦理塗銷抵押設定；依確定刑事判決係認孫嶽東與被告甲○○共犯偽造文書）簽原告之姓名於他項權利移轉契約書左下角位置，並偽造非原告所有之印文，辦妥本件抵押設定移轉為被告係權利人之手續，此有被告偽造文書刑事案件判決敘述甚詳。原告不同意亦未簽名蓋章於申請抵押設定移轉之文件上，被告竟以上述不正當方法取得系爭附表二所示不動產之抵押設定，有礙原告所有權之行使，爰依首揭規定，請求塗銷前開抵押設定。
(２)被告先向原告訛稱欲辦理塗銷抵押設定，原告亦明白表示塗銷抵押設定毋庸印鑑證明及印鑑章，而拒絕給予，此為被告所明知，被告既明知原告不肯給予印鑑證明、印鑑章，竟而誘使訴外人孫嶽東前往熊壽仁代書處辦理系爭抵押設定移轉，因此，被告並無主張表見代理之餘地，被告執稱依表見代理之規定，原告應負授權人責任云云，委無可取甚明。
(三)對被告抗辯之陳述：
(１)否認被告抗辯之事實：
(Ａ)否認訴外人孫嶽東將附表 (二)所示不動產登記於原告名下係信託行為。
(Ｂ)否認原告知悉訴外人孫嶽東以原告名義設定抵押之移轉。
(２)對於被告抗辯係經原告之同意，始辦理移轉抵押設定，並不可採。蓋因原告擔任被告與楊隆榮合建契約之保證人部分，係原告同意，此觀原告親自領取印鑑證明蓋用印鑑章，始得辦妥自明，惟願意擔任前開合建契約之保證人，乃是相信不虞受損（如前述考量外，被告合建後可分配取得房屋多間，改善其經濟困境有所助益，經濟環境改善，不致原告提供之擔保物受損），既然被告與訴外人楊隆榮之合建契約已經解除，原告提供不動產供設定抵押擔保即無必要，本應塗銷該抵押設定。詎被告見利忘義，擬向原告索印鑑證明及印鑑章，原告告以辦理塗銷抵押登記免印鑑證明及印鑑章即可辦理而予拒絕，足證被告明知僅願擔任被告與楊隆榮間合建保證人，不願將抵押設定移轉與被告。被告竟騙取原告之父孫嶽東同往熊壽仁代書處在抵押權移轉契約書左下角處簽署原告乙○○姓名，憑供騙取楊隆榮，以為原告已同意移轉，而於他項權利移轉契約書上蓋章（楊隆榮原僅須在『塗銷』抵押權契約書上用印）。被告惡意取得系爭抵押設定之移轉，不論係出於教唆孫嶽東為之或共同為之，均無主張民法第一百十條之損害賠償或民法第一百六十九條表見代理之餘地。
三、撤銷執行程序部分：
(一)請求之法律依據：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙償權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強執執行法第十四條第二項定有明文。本件被告檢附前開未經原告簽名之本票及以偽造文書方法取得之抵押設定，取得鈞院八十三年度基拍字第二三六號准予拍賣抵押物之民事裁定，據以聲請鈞院八十三年執字第七七一號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行。原告依上揭法律規定，請求撤銷上開執行程序。
(二)原因事實：
(１)被告執有附表一所示之本票作為債權憑證，並以前述不當方法取得原告所有附表二所有不動產之抵押設定，據以聲請鈞院八十三年度基拍字第二三六號民事裁定，准予拍賣原告所有上開不動產。再據以聲請強制執行，鈞院以八十三年執字第七七一號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行程序中。
(２)前開執行程序，已查封原告所有附表二所示之不動產，顯有妨礙原告所有權之權益，而如前述，於執行名義成立前，有債權不成立之事由，自得依前揭法律規定，請求撤銷上開執行程序。
參、證據：提出合建房屋協議書影本一份、土地、建物登記簿謄本各一份、借據影本一紙、協議書影本一份、他項權利證明書影本一份、台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第六七九號起訴書影本一份、抵押權利移轉登記資料影本一件，台灣基隆地方法院八十三年度訴字第五五八號刑事判決影本一件、台灣高等法院八十四年度上訴字第六八六五號刑事判決影本一件、最高法院八十六年度台上字第二七號刑事判決影本一件、台灣高等法院八十六年度上更一字第五九號刑事判決影本一件，最高法院八十八年度台上字第一八一六號刑事判決影本一件，台灣基隆地方法院八十三年度基拍字第二三六號民事裁定影本一件、台灣基隆地方法院民事執行處八十三年十月八日基院廷民執清七七一字第一九八０四號通知影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、確認票據債權不存在部分：
(一)查原告主張系爭二紙本票債權不存在之理由不外為：原告「本人」未在票據上簽名；此為被告所不否認；原告未授權孫嶽東簽發系爭本票，而認其毋須負票據上之責任；被告向丘次經借貸之六十萬元迄今仍未償還云云。綜觀原告所持理由顯與事實不符，茲詳述如下。
(二)由原告之上開主張即知，原告以被告雖有座落基隆市中正區土地一百多坪，但現金週轉能力並不很寬裕，並且向訴外人丘次經抵押借貸一百零五萬元均未償還乙節作為被告無資力之證明，且以此自稱訴外人孫嶽東係因向被告討還借款，誤信被告所稱須以孫嶽東或乙○○名義簽發本票向外週轉，因此才會簽發如附表一所示之本票二張；原告進而主張原告已明白告知被告其不可能簽發本票，該二本票係被告要求原告之父孫嶽東以原告名義及印文之本票，並指稱被告與原告之父孫嶽東所為者係無權代理；另主張孫嶽東係代被告清償該筆六十萬元等語。惟查原告主張被告與訴外人丘次經之債權債務關係自始至終均為其片面之陳述，並無任何證據證明為真，且一面主張訴外人孫越東已代被告償還六十萬債務，另一面又主張被告迄未清償，二者自相矛盾，顯不足採，亦與本件無涉。退步言之，訴外人丘次經對原告存有債權乙事縱屬真實，究竟與本件有何關聯？如依經驗法則孫嶽東已代被告償還六十萬元債務，轉而要求被告清償，則為何竟然反而由原告之父孫嶽東簽發二張票據？且由不足尚又再設定抵押權？此顯與社會現實嚴重不苻。
(三)另原告以該偽造文書刑事判決主張被告有偽造文書之犯行，惟按民事判決應獨立認定證據及事實，不受刑事判決之影響，且觀察該刑事判決所引用事實，對被告不利之部份竟然均係原告片面所陳述，包括因其不同意向被告設定抵押，所以未將文件交付被告，或原告之父於設定抵押時所持原告之身分證係原告換發新身分證之前之舊身分證，進而認定被告係與「原告之父」共同為偽造文書之行為，其認定事實與判斷標準，均與社會慣行之方式相去甚遠，已如前狀所詳述，原告就此部份主張顯無理由至明。
(四)再就原告否認原告之父對外持原告之名義與他人發生債權債務關係，或原告係透過其父對外借貸，或原告見其父向外以原告之名義借貸亦無反對之意思表示，亦否認原告之經濟狀況較被告差等部份。惟查原告主張未設定抵押及簽發本票向被告借款之主要依據，係以台灣高等法院八十四年度上字第六八五六號判決所載之事實為主，而該判決之認定嚴重偏離經驗法則，蓋該判決既認定設定抵押之房屋係原告之父於原告年幼時登記於原告名下，而觀諸原告之父對外所為之行為，莫不以該房屋實際仍為原告之父所有且得自由處分為其前提，因此當初登記於原告名下應係屬信託行為，實無疑問。而原告之父對外均以原告之名義與他人發生債權債務關係，且原告於借款時均不表反對，蓋因原告之父持有原告之證件及對外為發票行為之時間非短，至少在原告自稱同意於七十九年間以其所有之不動產作為被告擔保之時即由原告之父為之，原告自然不可能不知，且原告之父之經濟狀況，經該案之證人證實確實較之被告更差，因此足證被告確實係為原告之父向外借貸之故而要求原告簽發本票，否則果如原告準備書狀中所主張之理由，係被告缺錢要求原告之父以其本身之名義或原告之名義簽發本票者，該本票之簽發者原告亦不否認係原告之父所親自簽發，則當時為何原告之父不當場簽發其本人為名義之票據，反而捨本逐末去簽發以原告為發票人之本票？其原因即在於原告確係透過其父向外借貸，或至少見其父向外以其名義對外借貸亦無反對之意思表示，而原告之父所有唯一之房屋又登記在原告名下，為擔保透過被告向外對第三人借款能確實履行，因此由原告之父以原告之名義向第三人為借貸並設定抵押。再退步言之，本件雖無法對該刑事判決為救濟，但追根究底，原告父子間對外以何人之名義借款或設定抵押，其原因第三人何能得知？則果真原告之父所為確實係偽造文書之行為，但到底有何證據可以證明被告知悉內情，更遑論參與該行為？該刑事判決從頭自尾根本未敘明二者是否有因果關係，如依該刑事判決之邏輯，日後果有父親以兒子之名義對外買賣，經證實未經兒子授權而認其父有偽造文書之犯行者，該買賣之相對人豈不均淪為共犯？原告就此部份空口否認，實無理由。
二、塗銷抵押權設定登記部分：
(一)如前所述，原告自稱被告曾請其提供印鑑經原告拒絕乙節並無任何證據證明，兼之原告之父提供原告之不動產設定抵押之部份，更經證人即經辦代書於刑事案件審理時證稱完全係原告之父主動提供文件供代書設定，與被告無涉，何來被告誘使原告之父設定抵押之可能？原告之主張純屬子虛至為明顯。
(二)綜上所陳，原告既然知悉其父對外長時間以其名義向外借貸、簽發票據及設定抵押，均不表示反對，應負授權代理之本人責任，至少亦為表見代理。否則，豈有父子對外借貸借得款項花用時係代理關係，而於應負債務時為確保所有之房屋免遭拍賣，反又主張係無權代理，甚至讓父親被認定有偽造文書之犯罪行為亦在所不惜，且該形事判決雖認定原告之父根本為本件設定抵押權及簽發本票之人，反而因當初未經起訴，嗣後似未經刑事判決判決有罪，如此一來本件自始至終僅有被告無辜受刑事有罪之判決，原告之父免之，其父子所有之不動產又可塗銷者，及在確有借貸六十萬元且為原告之父收取後亦無償還之責者。被告不但無辜因原告父子之荒謬行為而被判刑，如因此再如原告所計畫脫免債權及設定抵押，則公理何在？
三、撤銷強制執行程序部分：原告訴之聲明第三項係撤銷強制執行程序，其所主張之請求權係強制執行法第十四條第二項債務人異議之訴，惟查原告提起本件訴訟時係確認本票債權不存在之訴，並非債務人異議之訴，況且異議之訴係以排除執行名義執行力之異議權為標的，與本件之訴訟標的係確認之訴完全無涉，亦與修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」之規定不符，被告不同意原告就此部份之追加。
參、證據：提出本票影本二張、申請登記資料影本七頁、房屋登記謄本影本一份、戶籍謄本影本一份、臺灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第六七九號筆錄影本一份，台灣基隆地分法院八十三年度訴字第五五八號影本一件為證，並聲請訊問證人熊仁壽。
丙、本院依職權向基隆地政事務所調取基隆市○○區○○段○○○○號登記簿他項權利簿謄本全部及基隆市地政事務所七九基所字第四○一九號、八一基所字第三二六七六號收件案影本各一份，調取被告刑案記錄，有台灣基隆地方法院刑案被告全國前案紀錄表二件及台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表四件，訊問證人孫嶽東、謝惠雯。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告主張被告執有附表一所示之本票作為債權憑證，並以不當方法取得原告所有附表二所有不動產之抵押設定，據以聲請本院八十三年度基拍字第二三六號民事裁定，准予拍賣原告所有上開不動產，再據以聲請強制執行，本院以八十三年執字第七七一號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行程序，因而於訴狀送達後，追加請求撤銷本院八十三年執字第七七一號強制執行事件所為執行程序。被告雖為異議反對原告為訴之追加，惟查：原告追加起訴之原因事實係以以本院八十三年度基拍字第二三六號准予拍賣抵押物之民事裁定之執行名義所成立之債權及抵押權不存在，即以附表一所示之本票債權及附表二所示之不動產抵押不存在為由而追加，原告提起本件訴訟時係確認本票債權不存在及塗銷抵押設定之訴，二者之原因事實同一，兩造之攻擊防禦方法亦無不同，被告雖不同意，然並不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，應予准許。
二、本件原告主張：如附表依所示之本票二張，並非伊所簽名，亦未授權伊父孫嶽東簽發，被告對伊之如附表所示支票二張之票據債權即不存在。又被告未經伊之同意，且明知伊父孫嶽東未經授權，即唆使伊父孫嶽東辦理如附表二所示不動產之抵押權移轉登記予被告，妨礙伊對於附表二所示之不動產所有權之行使，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請塗銷抵押設定。甚者，被告執前揭附表一所示之本票二張及附表二所示之不動產抵押權據以向本院聲請抵押物拍賣裁定及強制執行，經本院以八十三年度基拍字第二三六號民事裁定准予拍賣，並於本院八十三年執字第七七一號強制執行事件實施執行程序中，前揭本票二張之票據債權及抵押權既不存在，爰依強制執行法第十四條第二項之規定，訴請撤銷上開強制執行程序等語。
三、被告則以：如附表一所示之本票，雖非原告親自簽發，而係原告之父即孫嶽東向被告借貸為擔保債權所簽發者，然原告既然明知其父對外長時間以其名義向外借貸、簽發票據，均不表示反對，應負授權人之責任，至少應負表見代理之責任。
又如附表二所示之不動產係原告之父孫嶽東所有，形式上係基於信託關係而登記於原告名下，況被告與原告之父孫嶽東間有債權存在，原告之父孫嶽東既有處分之權限，則自有權提供作為擔保債權之用，縱非如此，如同前述，原告亦應負表見代理之責任，故原告之請求顯無理由云云資為置辯。
四、原告主張被告執有如附表一所示之本票二張並非原告所簽發，而係由原告之父所簽發，被告並不爭執，並有本票二張在卷可考，即經證人孫嶽東及原告之父證稱屬實，使原告此部分之主張應堪信為真實。惟被告抗辯原告之父孫嶽東係屬有權代理，經原告所否認，是本件爭執在於原告之父孫嶽東是否有權代理原告而簽發本票。
五、按民法第一百六十九條所謂明知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（參見最高法院六十八年台上字第一八０一號判例）。經查：
(一)被告抗辯：原告之父孫嶽東長期均以原告之名義對外借貸，並以如附表二所示之不動產供擔保，原告明知其父孫嶽東卻曾持票向被告借款，卻不為反對之意思表示，足見被告有授權原告之父簽發如附表二所示之本票二張云云。然原告始終均否認有授權與原告之父孫嶽東簽發本票，亦否認明知原告之父長期以原告名義對外借款及設定抵押，經證人即原告之父孫嶽東證稱：「是我簽發，我開這二張本票是替甲○○作保證，好讓他向別人借錢」「甲○○說因我兒子年輕，而我年紀太大，所以用我兒子名義，但沒有經過我兒子同意，我兒子不曉得我開這兩張本票」「事實上，甲○○向丘經次借錢，然甲○○不還，由我作保，後丘經次要求甲○○還錢，但甲○○借不到錢，甲○○再要求我開這兩張本票以方便向別人借錢以償還欠丘經次的錢」等語屬實。被告雖又否認證人所言之證詞，並抗辯：「事實上是孫嶽東來跟我說是乙○○要向我借錢，簽發這兩張本票時，孫興名義亦在場」（見八十三年十一月八日言詞辯論筆錄）。原告則否認透過原告之父孫嶽東向被告借錢，且否認見原告之父孫嶽東向被告借錢亦不表示反對。原告既然於原告之父簽發如附表所示本票二張時在場，衡情觀之，豈有不親自簽發本票，而由原告之父孫嶽東代為簽名之理？是被告所為之辯稱已屬可疑，又未舉證證明原告確實於原告之父簽發如附件二所示本票二張時在場而不反對。
(二)被告又抗辯：自民國七十九年間，於原告同意原告之父提供附表二所示不動產，作為被告與訴外人楊隆榮訂立合建房屋契約之擔保，而設定抵押行為時，即已經持有原告之證件，至原告之父孫嶽東簽發附表二所示本票二張之行為期間非短，原告之父對外所為之行為，莫不以附表二所示不動產實際為原告之父所有且得自由處分為其前提，應屬信託行為，實無疑問，且對外均以原告之名義與他人發生債權債務關係均不表反對，原告自不可能不知。且原告之父之經濟狀況，經本院八十三年度訴字第五五八號刑事判決中，該案之證人李雪莉證明確實較被告更差，而認為被告確實係為原告之父向外借貸之故而要求原告簽發本票，並非如原告所稱係被告缺錢要求原告之父以其本身之名義或原告之名義簽發本票者，足證原告確係透過其父向外借貸，或至少見其父向外以其名義對外借貸亦無反對之意思表示，而原告之父所有唯一之房屋又登記在原告名下，為擔保透過被告向外對第三人借款能確實履行，因此由原告之父以原告之名義向第三人為借貸並設定抵押云云。然附表二所示之不動產確屬原告所有，有土地、建物登記簿謄本影本各一份在卷可考，縱然原告取得附表二所示不動產時，係由原告之父於六十三年十一月五日購置，於六十四年二月二十八日登記於原告之名下，並非因此而謂係基於信託關係而登記於原告名下，衡諸常情，親子間以此方式為贈與之情形，亦非無見，被告以原告之父孫嶽東對外以附表二所示不動產像外借款，即推定原告之父有權處分系爭不動產，未免率斷。且原告雖不否認曾同意原告之父提供附表二所示不動產，作為被告與訴外人楊隆榮訂立合建房屋契約之擔保而設定抵押，但非謂自此以後，原告即有授權原告之父對外以原告之名義為法律行為。再者，被告抗辯：自民國七十九年間至至原告之父孫嶽東簽發附表二所示本票二張之行為期間非短，而認原告明知亦不反對云云，然被告僅以原告之父持有證件而推定被告應明知而不反對，然卻未舉證證明此段期間原告之父是否持有證件而經常以原告之名義對外為借貸行為，顯然不足以說明原告有何須依民法第一百六十九條前段負表見代理之責任。至於，原告之父孫嶽東與被告之間是否有金錢往來及經濟狀況熟優熟劣，與本件之認定並無任何關係，亦不足以說明原告是否有表見代理之事實。
(三)縱上，被告既無法舉證說明原告有何表見代理之事實，而應負授權人之責任，爰依前揭判例要旨說明，被告抗辯原告應負表見代理授權人之責任，即不可採。故原告主張附表一所示本票二張，非原告所簽之名，爰依票據法第五條第一項之規定，訴請確認被告執有附表一所示原告為發票人之二張本票，對原告之票據債權不存在，即屬有據，應予准許。
六、原告主張：被告未經原告同意，唆使原告之父孫嶽東就附表二所示不動產辦理抵押權移轉登記等語。被告雖以：附表二所示之不動產實際上為原告之父所有，形式上係以信託關係登記於原告名下，原告之父自有權處分，況且，對外均以原告之名義與他人發生債權債務關係均不表反對，至少必須就原告之父孫嶽東所為同意移轉抵押權設定負表見代理授權人之責云云資為抗辯。經查：
(一)本件被告於民國七十九年間，曾向楊隆榮、陳謙和借款新台幣（下同）三百五十萬元，曾商請原告所有就如附表二所示不動產，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予楊隆榮及陳謙和二人，以擔保甲○○之上開借款債務，嗣於八十一年十月一日，被告償還上開借款後，證人楊隆榮即依約將塗銷上開抵押權之證明文件包括清償證書、他項權利證明書，其與陳謙和之印鑑證明、身分證影本等物交付原告，託被告辦理抵押權塗銷登記。詎被告取得上開文件後，於八十一年十月間某日，與原告之父孫嶽東，未得原告本人同意，先由被告向原告訛稱要辦塗銷登記，要交付其印鑑證明及印章等物，原告告知塗銷登記，不需要該等物品，而拒未給與，原告見此方法，無法得逞，乃邀同原告之父孫嶽東，一同前往基隆市○○路○○○號六樓之八熊壽仁代書處，委請不知情之熊壽仁代書之，就原告所有如附表二所示不動產，代為辦理抵押權讓與之移轉登記，此有原告提出之合建房屋協議書影本一份、土地、建物登記簿謄本各一份、借據影本一紙、協議書影本一份、他項權利證明書影本一份、基隆地政事務所調取基隆市○○區○○段○○○○號登記簿他項權利簿謄本全部及基隆市地政事務所七九基所字第四０一九號、八一基所字第三二六七六號收件案影本各一份附卷可考，並與證人孫嶽東、謝惠雯、熊壽仁證稱相符，亦經本院基隆地方法院八十三年度訴字第五五八號刑事判決及台灣高等法院八十四年度上訴字第六八六五號刑事判決、最高法院八十六年度台上字第二七號刑事判決、台灣高等法院八十六年度上更一字第五九號刑事判決，最高法院八十八年度台上字第一八一六號刑事判決，而認為原告有偽造文書之行為確定，此有前揭判決之判決書影本各一件在卷足稽。
(二)被告雖抗辯：原告之父孫嶽東基於信託關係，其所為之處分應屬有權處分云云。然附表二所示之不動產係屬原告所有，有土地、建物登記簿謄本影本各一份在卷可考，縱然原告取得附表二所示不動產時，係由原告之父於六十三年十一月五日購置，於六十四年二月二十八日登記於原告之名下，並非因此而謂係基於信託關係而登記於原告名下，衡諸常情，親子間以此方式為贈與之情形，亦非無見，被告以原告之父孫嶽東對外以附表二所示不動產像外借款，即推定原告之父有權處分系爭不動產，未免率斷。又被告抗辯原告必須負表見代理授權人之責任等情，如同前述，被告無法舉證以實其說，所辯亦不足採。
(三)再者，被告辯稱：附表二所示不動產之抵押權移轉登記，係為擔保原告之父孫嶽東與被告間之債務，有附表一所示本票二張可證云云。然查附表二所示不動產之證書字號（八一）基字第一０五二二號之抵押設定，係基隆市地政事務所於八十一年十月二十八日以（八一）基所字第三二六七六號收件，同年十一月四日登記完畢，以原告為擔保債權之債務人，此有土地登記簿影本一件在卷可稽。而原告之父簽發附表一所示本票二張之發票日分別為八十二年六月二十八日及八十二年七月十日，顯較上開移轉抵押登記之日期為晚，衡諸常情，除非被告與原告或原告之父孫嶽東間，經常有債權債務之往來，豈有原告欲提供擔保附表一所示本票二張之債務，而被告早於半年前即要求為移轉設定之理？何況，被告亦未舉證證明與原告或原告之父孫嶽東間經常有債權債務往來？其移轉抵押設定之原因為何亦無法知悉？足見被告上開辯稱，亦不足採
(四)綜上，原告主張被告未經原告同意，擅自將附表二所示不動產之抵押權設定移轉登記於被告，而有妨礙原告行使所有權之虞，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告應將附表二所示不動產，基隆市信義地政事務所於中華民國八十一年十月二十八日（八一）基所字第三二六七六號收件，同年十一月四日登記，證書字號（八一）基字第一０五二二號之抵押設定，予以塗銷，顯有所據，應予准許。
七、原告主張：被告執有未經原告簽名之附表二所示本票二張及以偽造文書方法取得之抵押設定，向本院聲請抵押權裁定，並聲請強制執行，經本院以八十三年度基拍字第二三六號民事裁定准予拍賣抵押物，並以八十三年執字第七七一號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行中，查封原告所有附表二所示之不動產，被告執有附表一所示之本票二張之債權不存在及附表二所示原告所有不動產之抵押設定應予塗銷，既於執行名義成立前，有債權不成立之事由，則上開執行程序有礙原告之權益，請求撤銷執行程序等語。經查，如前所述，被告執有附表一所示未經原告簽名之本票二張，對於原告之債權並不存在，及附表二所示原告所有不動產之抵押設定亦應予以塗銷，則被告據以取得本院八十三年度基拍字第二三六號民事裁定之名義，即有債權不存在之事由，嗣本院八十三年執字第七七一號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行程序中，查封原告所有附表二所示之不動產，顯有妨礙原告所有權之權益，故原告請求強知執行法第十四條第二項之規定，請求撤銷上揭執行程序，亦有所據，應併予准許。
八、從而，本件原告主張被告執有附表一所示未經原告簽名之本票二張、未經原告同意即為移轉抵押登記，爰依票據法第五條第一項、民法第七百六十七條、強制執行法第十四條第一二項之規定，訴請判決如主文所示，核無不合，應予准許。
九、本件判決事證臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
民事庭法 官 林 金 發右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本及依法繳納上訴裁判費（按每銀元一百元繳納上訴裁判費一．五元）。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日
法院書記官 方 淑 真