臺灣基隆地方法院民事判決 八十七年度訴字第四九號
原 告 大新化學金屬有限公司法定代理人 酉○○
戌○○送達代收人 王建智律師被 告 丙○○
癸○○乙○○丁○○壬○○寅○○子○○卯○○丑○○申○○○辛○○被 告 庚○○
己○○午○○○戊○○未○○甲○○巳○○辰○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文被告應就其被繼承人王燦為抵押權人之如附表所示之十九筆土地上之抵押權辦理繼承登記後，將其抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、查原告大新化學金屬有限公司之前身大新化學工業有限公司（請參原證一）於民國五十九年十一月六日就所有座落於基隆市○○區○○段（後改為八段八堵北小段）110地號等十八筆土地和他共有人與陳顯汀等人訂立土地開發合夥契約書，而為給付遷讓費、補償費需資金新台幣（以下同）二百萬元，由陳顯汀先行墊款，並訂立協議書（請參原證二）。嗣於五十九年十二月十日由原告及黃林寶桂提○○○區○○段○○○○號等十二筆土地設定抵押權予陳顯汀以為上開遷讓費、補償費等償還之擔保（請參原證三）。
二、次查抵押權人陳顯汀於六十年十一月四日將（登記日期為同年十一月十七）抵押債權中壹佰伍拾萬元轉讓予王燦，並為抵押債權及其抵押權之移轉登記手續。陳顯汀剩餘之五十萬元抵押債權於七十五年因清償而為塗銷登記。嗣後，王燦之抵押債權因清償而變更為壹佰參拾萬元。
三、第查上開抵押權之標的物輾轉變更○○○區○○段114-2、114-24、114-58地號三筆土地（請參原證四）嗣因行政區域調整及分割，上開三筆土地又變更為附件二（請參起訴狀所附）之十九筆土地（詳見起訴狀附件三抵押權人及標的物之變更過程）。
四、再查原告以上開土地予陳顯汀設定抵押權，陳顯汀將部抵押權及其抵押權移轉予王燦；惟事後原告仍向陳顯汀清償該抵押債權全部二百萬元，並於七十五年九月廿六日由陳顯汀立切結書，言明負責清償王燦之債權並塗銷抵押權登記（請參原證五）。然陳顯汀竟未依約辦理塗銷登記；今陳顯汀業已死亡，原告為使事情得以圓滿解決願清償陳顯汀轉讓予王燦之抵押債權一百三十萬元；並請求被告等人（即王燦之繼承人）（請參起訴狀之附件四）協同辦理抵押權塗銷登記，竟遭拒絕，原告不得已乃將該抵押債權一百三十萬元，另多計四十萬元，總計一百七十萬元，向台北地方法院辦理清償提存（請參原證六），是被告等之抵押債權業已提存清償而消滅。
參、起訴原因事實請求之法律依據：如前項所述系爭抵押權之主債權既已因清償提存消滅，原告自得依民法第七百六十七條規定行使除去妨害請求權及抵押權關係請求抵押權人塗銷抵押權登記。又原抵押權人王燦於六十九年七月廿七日死亡，系爭抵押權尚未辦理繼承登記，被告等人為王燦之法定繼承人，依民法第一千一百五十三條第一項之規定，應負連帶責任，是被告丙○○等十九年應將附件二中之十九筆土地上之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
肆、對被告抗辯之陳述：查被告辛○○答辯略謂：（一）程序部分：繼承案件，當事人適格與否，法院應依職權調查。被告姓名、住所有錯誤，有三、五人旅居海外。同一事件，曾為起訴撤回，顯無理由。（二）實體部分：訴外人陳顯汀將其分配所得土地之伍佰坪，以一百五十萬元售予被告之父親，系爭之一百五十萬元為買賣土地價款。陳顯汀於六十三年七月十一日立「字據」乙紙，載明：「．．．．．嗣後該土地一如出售，即行照價結算五百坪價款給付台端（借款部分母利另照還）決不食言」，主張系爭之一百五十萬之為購地價款，原告之提存未依債務本旨而為，不生清償提存效力云云，固非無據，然查均與事實不符，而無理由，茲述明如后：
（一）查原告所列被告丙○○等十九人為被告王燦之全體繼承人之事實，由原告提出之戶籍謄本及為被告於鈞院另案自行具結提出如起訴狀附件四示繼承系統表等證物，即可查明，被告辛○○空言指摘，顯無理由。
（二）次查被告丙○○等十九人在國內設籍之戶籍住所，原告業已全部提出戶籍謄本在卷可稽，被告辛○○任意指陳，姓名、住址錯誤等情，顯無理由。
（三）第查原告前曾起訴，嗣因洽談和解及其他因素，而撤回起訴，被告辛○○據以主張原告之訴，顯無理由等情，於法未合。
（四）另查原告否認被告王燦所提之「土地絕賣證書」「字據」等私文書之真正。退萬步言，縱使訴外人陳顯汀與被繼承人王燦間借款或土地五月百坪買賣事，是陳顯汀與王燦間之法律關係，概與原告無關。
陸、綜上所陳，原告公司多次和被告等人協商清償債務及塗銷抵押權登記事，被告卻借故刁難不予配合，原告不得已乃辦理清償提存後訴請塗銷抵押權登記，為此請判如聲明，以維權益。
柒、證據：提出
一、原告之前身為大新化學工業有限公司。
二、協議書（原告與陳顯汀就二百萬元之債權債務設定抵押權）
三、土地他項權利證明書（ 登記抵押權予陳顯汀，登記日期為民國五十九年十二月十日，權利總價值為二百萬元）。
四、土地他項權利證明書（抵押權人為王燦、登記日期為民國六十年十一月十七日，權利總價值為一百五十萬元）。
五、切結書。
六、提存書（ 於民國八十六年十月二十九日提存一百七十萬元）。
七、土地登記謄本（王燦之抵押權登記事項）。八 、被告之戶籍謄本。
九、大新化學工業有限公司變更登記事項表。
十、 賴重堯律師函（七十九年五月五日）。
乙、被告辛○○方面
壹、聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、程序部分：
（一）先父王燦不幸於民國六十九年七月二十七日逝世，克享天年，子孫滿堂，枝繁葉茂，散居海內外。按民法第一千一百四十七條明定：「繼承，因繼承人死亡而開始。」又同法第一千一百五十一條明定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」又分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺。如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之。查原告未經詳細查核，率列丙○○等十九名為被告，其中姓名及住所錯誤者，不勝枚舉；且其中派下員
三、五人現旅居海外，原告未予詳細查報，即率予起訴，其程式顯然違背規定，依法應予駁回。
（二）同一事件，原告前曾向鈞院起訴，審理將近一年，自認無理由，即逕予撤回；嗣又以同一理由，再向台灣台北地方法院起訴，審理數月後又予撤回；如此行徑，豈非視訴訟為兒戲？在前訴訟繫屬前，原告曾委由建商前來說項，稱：願意和解云云，茲竟食言而肥，濫行訴訟，顯見其情虛理虧，非有理由。
二、實體部分：
（一）系爭之土地十二筆，原由大新化學工業有限公司（原告前身）提供予訴外人陳顯汀（已故）共同開發，並據以分配土地；陳顯汀將其分配所得土地，其中之伍佰坪以一百五十萬元售予被告之先父王燦，故系爭之一百五十萬元，確係給付買賣土地之價金。大新化學工業有限公司（原告前身）與陳顯汀合作共同開發上述土地案件，曾設定二百萬元抵押權資為擔保，其中一百五十萬元即屬王燦之債權額。迨六十三年七月十一日陳顯汀無法履行上述交付土地之約定，立「字據」乙紙，載明：「：：嗣後該土地一如出售，即行照價結算五佰坪價款給付與台端（借款部分母利另照還）決不食言。」。
（二）按民法第三百零九條第一項明定：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」又提存法第十八條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」查系爭之一百五十萬元，確屬先父王燦購買系爭土地五百坪之價金，並據以設定同額之抵押權資為擔保，原告（前身為：大新化學工業有限公司）與陳顯汀間並訂有合作開發土地契約，故上述交付土地伍佰坪之約定，自有拘束原告之效力；茲原告竟貿然提存一百七十萬元，主張：本件債務悉已清償，債之關係消滅，原設定之抵押權應予塗銷云云，揆諸首揭法條之規定，顯非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅。
（三）本件係原告與陳顯汀合作開發，他們的合作關係如何我們並不清楚，那已是二十年前的事了。最早是擔保債權，原來是二百萬，都是王燦的，後來變成一百五十萬，現在剩下一百三十萬。
（四）當時是要買五百坪已建好之土地，我們出資二百萬元，當時因不能過戶才設定抵押，擔保已付之價金，我們付了二百萬元，是買賣非借貸抵押等語。
參、證據：提出王燦除戶戶籍謄本一件、土地絕賣證書一件、字據一件為證
丙、其他被告方面：被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面
一、被告除辛○○外，其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告「大新化學金屬有限公司」，原公司名稱為「大新化學工業有限公司」，於八十四年八月三十一日經經濟部核准變更為現在名公司名稱，有原告提出之證明書影本一件（本院卷第一卷十一頁），其法格同一，先予說明。
三、被告之被繼承人王燦於六十九年七月二十七日死亡，其繼承人依民法第一千一百四十八條之規定，承受被繼承人財產上之一切權利義務。且繼承人有數人時，於分割遺產前，各繼承人對遺產全部為公同共有。本案王燦之繼承人未為繼承登記，各繼承人為公同共有關係，即屬固有必要共同訴訟，應由全體繼承人一同被訴，當事人始適格。原告依被告辛○○、庚○○、己○○、巳○○、辰○○所製王燦之繼承人總表（本院卷（一）第十頁）及戶籍謄本所載，列渠等為被告，符合當事人適格之訴訟要件。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告與訴外人陳顯汀簽訂土地開發合夥契約，因陳顯汀墊款二百萬元，原告以土地設定二百萬之抵押權予陳顯汀以擔保二百萬之債務。陳顯汀又因向王燦借款，遂讓與前述債權予王燦，並為抵押權變更登記，其數額因部分已因清償而消滅，抵押權部分亦經塗銷，而剩一百三十萬元。被告丙○○等為王燦之繼承人，依繼承法理，亦繼承此附抵押權之債權。故提存一百七十萬元，就系爭債權債務發生清償效力，被告等自應先辦理抵押權繼承登記，再塗銷抵押權登記等。
二、被告則辯稱：王燦（被告等之父親，已歿）與陳顯汀簽訂五百坪土地之買賣契約，王燦已付價金兩百萬。因土地不能過戶，才受讓上述債權擔保已付價金，尚非如原告主張係借貸關係而受讓此債權。雖為抵押權人，然抵押債權額應為二百萬元，故原告之提存不符合債之本旨，不生清償效力。
三、本件原告主張之事實，業據其提出原告與陳顯汀就二百萬元之債權債務設定抵押權之協議書一件（本院卷第一卷第十二頁）、土地他項權利證明書（登記抵押權予陳顯汀，登記日期為民國五十九年十二月十日，權利總價值為二百萬元，本院卷第一卷第十三頁）、土地他項權利證明書（抵押權人為王燦、登記日期為民國六十年十一月十七日，權利總價值為一百五十萬元，本院卷第一卷第十八頁）。陳顯汀之切結書、土地登記謄本（王燦之抵押權登記事項）等證據為證。而原告已經提存之事實，亦有提存書在卷可證，原告之主張可信為真實。
四、被告雖抗辯抵押債權一百五十萬元係王燦購買系爭土地五百坪之價金云云，然查，被告提出之陳顯汀出具之土地絕賣證書一件、字據一件之私文書縱然屬實，亦係陳顯汀承諾若於系爭土地開發完成後，願將其應得之土地中出售五百坪予王燦之債權契約，依債權契約之相對性，此項債權契約之拘束力，僅及王燦及陳顯汀之間，不得拘束原告。從而，被告之抗辯，核無足採。
五、按債權讓與，乃不變更債之同一性，由債權人將其債權移轉於受讓人之準物權契約，於債務人受讓與通知時，對債務人始生效力，民法第二百九十七條第一項規定自明。且依抵押權之從屬性，受其擔保之債權移轉時，原則上抵押權亦隨同移轉（民法第八百七十、二百九十五條第一項），本案抵押權部分亦已六十年十一月十七日變更登記王燦為抵押權人。陳顯汀將系爭債權連同抵押權讓與王燦，亦與原告達成協議，有陳顯汀之切結書一件可證（本院卷（一）第二十一頁），已生債權讓與之效力，故原告應對王燦負清償系爭抵押債務之責任。雖陳顯汀另於七十五年九月二十六日所立之切結書，陳明願負清償對王燦之一百三十萬元及洽辦塗銷系爭土地之抵押權之責，但關於陳顯汀此項債務承擔，原告未能證明已得債權人王燦或其繼承人之同意，對王燦或其繼承人而言，自不生債務承擔之效力（民法第三百零一條參照）。
六、依民法第三百零九條第一項規定，依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。另民法第三百二十六條亦規定，債權人受領遲延或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物為債權人提存之。以消滅債務人之給付義務。本件系爭抵押權所擔保之債權額為一百五十萬元，原告因債權讓與而須對王燦負清償之責任，已如前述，已為王燦之繼承人即被告等債權人為清償提存逾其擔保債權額之一百七十萬元，則原告之債務已經消滅，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦已消滅，原告自得依民法第七百六十七條，請求塗銷前述土地上之抵押權登記。惟因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定明文。系爭抵押權登記名義人仍為王燦，王燦死亡後，由被告等人繼承取得該項抵押權，惟被告等人尚未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本足徵。從而原告請求被告等應辦理被繼承人王燦就如附表所示之十九筆土地上之抵押權之繼承登記，並為塗銷該抵押權登記，依法有據，應予准許。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日~B法院書記官 方淑真