臺灣基隆地方法院宣示判決筆錄 八十八年度基簡字第六００號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間八十八年度基簡字第六００號損害賠償事件於中華民國八十九年十月二十七日下午四時０分在本院民事第七法庭公開宣示判決出席職員如左：
法 官 徐世禎法院書記官 王靜敏通 譯 楊孝龍朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由要領
一、原告起訴主張原告之先母張黃瓊女士於民國六十一年間逝世，原告即將先母安葬於基隆市○○區○○○段深澳坑小段三０九地號土地，迄今已逾二十年，然原告與家人於八十七年八月二十一日前往該墓園探視時，竟發現墓地現場一片凌亂，始知先母墳墓已遭被告甲○○擅自挖掘破壞，先母遺骨、遺物亦遭盜取而不明其蹤(原告請求返還遺骨部分業已撤回起訴)，而原告先母之墓地及陪葬衣飾棺木等乃原告出資所購，今遭被告侵權所損，自得本於侵權行為之法律關係請求損害賠償，而原告先母墓園佔地計八坪大，其若欲為重建，所需費用經估價新台幣（下同）為三十六萬一千六百元，另原告先母係行土葬，今因被告擅自挖掘裝罈而暴於外，為慰死者之靈，並彌原告人子之情，理當重為安葬以維社會習慣之良善，並符法制所規，經計其喪葬費用(含棺本、壽衣、飾品、法事等)約需一十萬零五百元，合計四十六萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月十日至清償日止之法定遲延利息等語，並據提出估價單二紙為證。被告亦自認挖掘原告先母墳墓之情，惟否認有何侵權行為，辯稱：被告為萬德福公司負責人，於民國八十一年六月八日，以被告之子李崇平名義，購入基隆市○○區○○○段深澳坑小段第三０九號土地，萬德福公司於八十五年七月三十日由基隆市政府工務局發給建築店鋪、住宅之建造執照，萬德福公司自八十二年起即於該土地現場公告，請求無權占用之墓主遷葬。嗣於八十五年三月間，再以公告、通知及登報方式，請求墓主遷葬，經協調其他墓主均同意遷移，惟獨原告索價新台幣二百五十萬元，無法達成協議，因建造執照即將到期，故將原告先母張黃瓊之墳墓發掘暫厝，將靈骨裝罈，安置於附近由貨櫃屋改建之臨時佛堂，並依民間習俗擇日遷建新墳，該新墳墓距原墳墓約一百公尺左右，且新墳墓之面積、規模均不遜於原墳墓，被告並非無故任何發掘墳墓，應非屬侵權行為等語。
二、被告確於八十一年六月八日購入基隆市○○區○○○段深澳小坑段第三０九號土地，並登記於其子李崇平名下，萬德福公司為期於該土地上新建住屋 (實係建築寺廟及靈骨塔) ，經於八十五年七月三十日由基隆市政府工務局發給基府工建字第一０六號建造執照，限令於領照後六個月內開工，開工二十一個月內竣工，而被告或萬德福公司自八十二年起即於該土地現場公告，請求無權占用之墓主遷葬，嗣於八十五年三月間，再以公告、通知及登報方式，請求墓主遷葬，而上開土地並非公墓用地，未經政府發給埋葬許可。被告乃僱請工人黃滎勳、楊丙丁等自八十五年九月十八日起陸續挖掘該筆土地上墳墓，然後將靈骨裝罈，安置於附近由貨櫃屋改建之臨時佛堂，揆該照片所示，佛堂佈置尚稱整潔，供有地藏菩薩座相，並齊備祭祀設備。原告與被告間為洽商張黃瓊墳墓遷葬事，曾於八十七年六月二十五日在基隆市仁愛區調解委員會調解不成立等情，此有土地登記簿謄本、建造執照、公告、通知照片、報紙影本、基隆市信義區公所八十五年六月五日基隆信民字第四０六五號函影本、臨時佛堂彩色照片、協調不成立證明書附於本院八十八年度訴字第一二五號褻瀆祀典及侵害墳墓屍體案件卷宗可稽，並經證人黃滎勳、楊丙丁於該案證述在卷，嗣後被告再將原告先母遺骸遷葬至距離原墳墓約一百公尺左右之位置，且新墳墓之興建亦頗費財力、物力，其面積、規模絲毫不遜舊墳墓，顯非止於應付，此有被告提出原告之不爭之新、舊墳墓照片各二張附卷足參。綜上事證，參照以觀，足徵被告自八十一年購入土地後，因欲興建寺廟靈骨塔位，已盡一切可行方法通知並協調無權占用該土地之墓主之遷葬，妥適處理，然因與原告始終無法達成協議，又迫於建造執照所定之施工期限，因而以符合台灣民間習俗之方法將無權占用其土地之原告先母墳墓遷離改葬他處，並未將遺骸任意棄置、毀損。
三、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第二項分別定有明文，亦即侵權行為之態樣有三：(一)、因故意或過失不法侵害他人之權利者。(二)、故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者。(三)、違反保護他人之法律，致生損害於他人者。茲逐一檢視被告挖掘原告先母墳墓之行為有無符合前開三種侵權行為之類型？
(一)、因故意或過失不法侵害他人之權利者，通說認其成立要件須具備有六：須有加
害行為、行為須不法、須侵害他人之權利，須致生損害，須有責任能力、須有故意或過失，前四項為該行為之狀態及其所造成結果之問題，屬客觀要件，後二項乃行為人本身主觀方面的問題，屬主觀要件，此等要件在體系結構上可歸納為構成要件、違法性及故意或過失，是為侵權行為的三層結構，而該三層結構在邏輯上具有一定次序之關連性，亦即須先有符合構成要件事實的行為，始判斷該當行為是否違法，有無違法阻卻事由存在，其後再就具違法性的行為認定其有無故意或過失。本件被告挖掘原告出資興建之原告先母之墳墓，其行為侵害被告之財產權，其外觀上已有符合構成要件事實之行為，因我國實務對於侵權行為之違法性，係採傳統的結果不法說，即侵害他人權利的行為，以違法為原則，於有違法阻卻事由存在時，則例外地不為違法，而阻卻違法性，認不成立侵權行為，因此本件所應審究之重點在於被告之行為是否具違法阻卻事由？按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，民法第一百四十九條定有明文，而所謂「不法」係指為法令所不允許，不以侵害行為構成犯罪為必要，「現時」係指已著手於侵害行為的實施而尚未結束，而正當防衛係權利的自力救濟，雖屬以「正對不正」，惟仍應受合理限制而有比例原則的適用，不得逾越必要程序，有多種防禦方法時，應選擇反擊較輕而相當的方法為之，否則仍應負賠償之責，如某孩童闖入果園，驅逐即可，不必毆打，又如他人擅自在自己屋前擺設攤位，可將之拆除搬離，無須加以毀損，否則即屬防衛過當，而難解免其侵權責任。本件原告在被告之子所有土地上出資興建原告先母之墳墓，無權占用原告之子所有之土地，其無權占用之行為為法令所不允許，該無權占用之行為仍繼續而未結束，致影響被告之子所有權之行使，而侵害被告之子之所有權，被告為防衛被告之子之所有權，在經過揭示公告、協調未果之情形下，始開挖原告先母墳墓而將原告先母遺骸暫厝佛堂再遷葬距原址僅一百公尺左右之土地，另在該土地興建原告先母墳墓而該墳墓較諸原先之舊墳墓，其面積、規模均毫無遜色，並非開挖後予以任意棄置他處，是被告之正當防衛行為，尚符合社會之相當性，並未逾越必要、比例原則，尚非屬行為過當而應阻卻其違法性，而不成立(一)、所示之侵權類型。
(二)、故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，除須具備侵害的故意，並出於背
於善良風俗之方法，且不以侵害他人權利為限外，其餘與(一)、之侵權類型並無不同，然本件如前所述，被告係為確保其營建工程能在建造執照規定之期限內順利施工以避免財產損失，經揭示公告、協調未果之情形下，在其子所有之土地開挖無權占用之原告先母之墳墓再將原告先母之遺骸遷建至附近之土地，被告確信其行為為合法追求正當利益所必要，且遷葬過程尚符民間習俗，則應不受背於善良風俗的非難，因此被告之開挖墳墓行為尚非屬符合構成要件事實之行為而不具構成要件該當，遑論其違法性，因此被告之行為亦非符合(二)、所示之侵權類型。
(三)、違反保護他人之法律，致生損害於他人者，係以違反保護他人之法律，侵害他
人為其核心，加以舉證責任轉置外，其餘與(一)、之侵權類型並無不同。而「按刑律第二百六十條之發掘墳墓罪，原不必以損壞遺棄盜取屍體或遺骨等為目的，即單純之發掘行為亦應成立本罪。然本罪立法之本旨，原為保護社會重視墳墓之習慣而設，故其犯罪之成立，亦應以是否違背法律上保護之本旨為斷，苟於法律上保護之本旨並無不合，則雖實施該條法定要件之行為，亦不應成立本罪。不然則因遷葬或其他正當原因而發掘墳墓者，將無往而不構成本條之罪，揆諸立法本旨有是理乎（前北京政府大理院四年上字第一八五號判例）。第按刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院二十三年上字第二０三八號判例）。而發掘墳墓而於法律保護墳墓之本旨不相違背者，雖不構成刑法第二百四十八條之罪，但所謂不違背保護之本旨，係指其發掘墳墓本無不法侵害之故意，徒因遷葬或改建等工程上之需要，不得不起掘墳棺之情形而言。上訴人等雖因某甲違反族規，將母柩葬於公有墳山，曾責令出立限遷字起遷母墳，但上訴人等未予某甲以起遷之機會，自不能不負刑事責任（同院二十七年上字第八八九號判例）。本件被告購地建寺，大力協調墓主遷葬，雖未能與張黃瓊之墓主即告訴人等達成協議，然其逕行將該墓發掘後立行安置暫厝，又自行提供土地，擇期遷葬完成，是被告主觀上並無不法挖掘墳塻之故意至顯，所為自與法律保護墳墓之本旨無違，揆之上開判例意旨，自不能遽以刑法第二百四十八條發掘墳墓罪相繩」，此為台灣高等法院所持之見解，有該院八十八年度上訴字第四六七０號刑事判決一件在卷可稽，因此被告之開挖行為並未違反保護他人之法律。因此被告之開挖墳墓行為尚非屬符合構成要件事實之行為而不具構成要件該當，遑論其違法性，因此被告之行為亦非符合(三)、所示之侵權類型。
四、綜上，被告之行為既均不符合民法上所規定之侵權行為類型之構成要件或不具違法性，此外原告亦無法舉證以實其說，從而原告本於侵權行為之法律關係，訴請被告損害賠償，即無理由，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日~B台灣基隆地方法院基隆簡易庭~B 法 官 徐 世 禎右為正本證明與原本無異。
本筆錄正本之送達，與判決正本之送達有同一效力。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日~B 書記官 王 靜 敏