臺灣基隆地方法院民事判決 八十八年度訴字第二六號
原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○○被 告 基隆市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯錦元律師右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬捌仟參佰玖拾貳元及自民國八十八年一月一日起至徵收基隆市○○區○○段第六八○地號土地如附圖藍色部分（面積一百零二平方公尺）之日止每年以新臺幣壹萬柒仟壹佰參拾陸元計算之損害金；自民國八十八年一月一日起至徵收基隆市○○區○○段第六八九地號土地如附圖藍色部分（面積四平方公尺）之日止每年以新臺幣捌佰參拾貳元計算之損害金；自民國八十八年一月一日起至徵收基隆市○○區○○段第七七三地號土地如附圖藍色部分（面積十四平方公尺）之日止每年以新臺幣貳仟陸佰參拾貳元計算之損害金；自民國八十八年一月一日起至徵收基隆市○○區○○段第七七五地號土地如附圖藍色部分（面積三十七平方公尺）之日止每年以新臺幣陸仟玖佰伍拾陸元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決命被告給付部分，於原告以新臺幣肆萬參仟元為被告供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行程序實施前，預以新臺幣壹拾貳萬捌仟參佰玖拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新臺幣（下同）五百三十八萬四千七百六十元並自民國（下同）八十八年一月一日起按月給付十萬零一百十二元至徵收日止（即並給付原告自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每月十萬零一百十二元）。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)以預供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
(一)坐落基隆市○○區○○段第六七四、六七六、六八○、六八六、六八九、七
七三、七七五地號（重測前依序○○○區○○○段鶯歌石小段第三二四之六、三二三之四、三二○、三二四之一○、二八之二七、三二五之一○、三二四之七地號）等七筆土地（面積共一○七三三．六九平方公尺，下稱系爭土地）為原告所有，被告於八十三年四月十二日以八三基府工程字第○二五七六一號函通知原告「為本府辦理之麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程（公共設施）需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段三二○、三二○之四地號小部份土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照見復。」。第三二○、三二○之四地號土地，現分割為上開七筆地號土地，原告並不同意，然被告仍逕行使用。
(二)原告於八十六年八月十四日向被告請求徵收上開土地，被告於八十六年八月二十五日以八六基府工土字第○七四○○九號函復「查計畫道路私有地之徵收因屬全省性，前經中央及省召開協商，經行政院秘書處決議，首先就已依都市○○道路寬度由政府辦理拓寬或打通之道路，其道路範圍權屬地目為『道』之私有土地列入第一階段辦理，唯台端所有土地前未向區公所辦理登記，致未列入第一階段研處，容俟本府彙整資料再函請省建設廳同意列入該計劃範圍內，並核列補助經費後辦理。」，被告既不徵收，卻又無權使用上開土地，造成原告損害。
(三)依土地法第二百十三條規定：因開闢交通路線，興辦公用事業等，得為保留徵收。又依土地法第二百十四條規定：保留徵收之期間不得超過三年。又依都市計劃法第四十八條、第四十九條規定：公共設施用地之取得，應依法辦理徵收或購買，徵收時應給予補償，其立法本旨皆在保護土地所有權人之權益，以免受到損害。原告不反對政府因公共設施之需要而徵收原告之土地，然被告僅憑一紙公函將原告所有上開土地做為公共設施用地，歷經三年餘未辦理徵收手續，而原告卻仍一直繳納地價稅，直至八十六年七月原告發現此種不公平之情形，陳情減免地價稅，基隆市稅捐稽徵處八十六年八月十九日八六基稅財字第二二七六六號函才准免徵地價稅。
(四)按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第一百七十九條定有明文。
又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（參見最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例）。故原告請求被告賠償損害之金額共計五百三十八萬四千七百六十元，並尚應按月賠償十萬零一百十二元（以上係依據公告地價年息百分之六計算）。原告於八十七年十二月十日委請律師函被告應賠償損害九百四十九萬一千五百零八元，並尚應按月賠償十七萬八千九百六十八元（此為原告發函時時所請求之金額，經實測後，已更正），未蒙理睬，原告斟酌被告係作為公共設施用地（作為道路、人行道、水溝使用），願主動減少相當於租金之損害金之金額，按公告地價年息百分之六計算。經實測之結果，被告共占用三九四六平方公尺，故自八十三年四月十二日至八十七年十二月三十一日止，被告應賠償原告五百三十八萬四千七百六十元，並自八十八年一月一日起至徵收日止按月給付原告十萬零一百十二元（即被告並應給付原告自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每月十萬零一百十二元）。
(五)對被告抗辯之陳述：
(１)按「政府徵收之土地，固應依土地法第二百三十九條之規定補償地價，惟所謂政府徵收土地，必須依土地法第五編第二章規定之程序為之，否則政府未得土地所有人之同意，而使用他人之土地，應屬侵權行為，因而所發生者為損害賠償問題，與政府依行政權之作用所為徵收土地，係法律上之正當行為，僅生依土地法補償之問題不能同一而論。本件上訴人區公所之使用系爭土地，並未依徵收程序辦理徵收，亦未徵得被上訴人之同意，為上訴人所是認，則上訴人就此所生之結果，自應負損害賠償責任。」（參見最高法院六十年度臺上字第一五九○號判決）。查被告係來函請原告同意其先行使用，在未得原告承諾同意使用下，即擅行使用，從未依土地法徵收之相關規定辦理徵收，或行使公權力限制原告使用系爭土地，或為保留徵收，並無任何行政處分之存在，自非訴願、行政訴訟之範疇，而係民事上之侵權行為及不當得利，此始為本件之訴訟標的，純屬民事法院之審理範圍，至為明灼。至被告主張：「是既為公共工程，則自係行政主體（基隆市政府）以行政處分之方式，強制私人財產提供公共使用，核其性質要屬行政處分之一種，就之如有不服或應予徵收、補償等主張，原告自應依訴願法及行政訴訟法之規定，尋求救濟，似非屬普通法院審酌之權限。」云云，洵不可採。被告所附之本院八十七年度基簡字第一四七號民事裁定論載：「然系爭溝渠之設置，係行政主體（基隆市政府）以行政處分之方式強制私人財產提供公共使用，核其性質要屬行政處分之一種，就之如有不服或應予收購、補償等主張，應依訴願法及行政訴訟法之規定，循求救濟，非屬普通法院審酌之權限。」等語，疏未詳究須經合法之行政程序，始有行政處分，顯有違誤，並與首開判決有悖，為不足採，業經本院合議庭裁定以「按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷，核其訴訟標的為民法第七六七條之所有物返還請求權、排除侵害請求權及同法第一七九條之不當得利等法律關係，均屬私法上之爭執，亦即相對人所為有無構成無權占有之實體上問題，尚非相對人以行政處分之方式強制私人財產提供公共使用，應由抗告人依行政救濟程序予以救濟之問題，普通法院應有審判權，則相對人所辯本件普通法院無審判權，尚非可採。」等語，廢棄原裁定，足證本件確為民事審判範圍。
(２)被告於八十三年四月十二日以八三基府工程字第○二五七六一號函通知原告「為本府辦理之麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程（公共設施）需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段三二○、三二○之四地號小部份土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照見復。」，其中第三二○地號土地，重測後為第六八○地號土地（第三二○之四地號土地則非原告所有），被告並稱「但未為原告置理，在協調無門下，被告為應當地民意代表反應，避免遇雨淹水，影響行車安全，並為免預算流失及預防水災發生，奉前市長口頭指示，先行施工，惟全部施工所使用之面積不超過三百平方公尺，而非原告所稱占用四一九一．○二平方公尺。」等語，即自認就原告之土地施工，設置道路及排水溝。
(３)被告主張使用第三二○、三二○之四地號土地不超過三百平方公尺，然經測量之結果，被告實際占用面積為三九四六平方公尺。
(４)超過部分面積，雖被告否認占用。惟查八十八年八月九日原告前往系爭土地查看時，赫然發現被告就原告所有系爭土地從事拓寬工程，拓寬範圍已經超過原水溝位置，施工者為大展土木包工業之負責人鄭錦洲，據鄭錦洲稱渠係向被告承攬該項工程，依被告之指示施作。按政府工程之發包皆經公開招標，並有一定之程序，系爭道路之鋪設確實經此程序完成。原告曾於八十八年三月二十五日請求被告提出施作水溝之案卷，被告之承辦人員戊○○答以無此案卷。惟於八十九年五月五日被告答辯時卻稱有「預算書、施工合約、發包原案」等案卷，顯見被告故意不拿出此項資料，卻諉稱系爭道路係由土地上方之建商所鋪設，不合法定程序。又系爭道路為公用，既長且寬又高級，非屬粗製濫造，一般建商不可能投下如此鉅資興建，供公眾使用，故被告所辯不合情理。
(５)原告曾於八十六年八月十四日向被告請求徵收上開土地，被告於八十六年八月二十五日以八六基府工土字第○七四○○九號函復，稱：「查計畫道路私有地之徵收因屬全省性，前經中央及省召開協商，經行政院秘書處決議，首先就已依都市○○道路寬度由政府辦理拓寬或打通之道路，其道路範圍權屬地目為『道』之私有土地列入第一階段辦理，惟台端所有土地前未向區公所辦理登記，致未列入第一階段研處，容俟本府彙整資料，再函請省建設廳同意列入該計劃範圍內，並核列補助經費後辦理。」等語，被告已自認將系爭土地作為道路使用。
三、證據：
(一)提出下列文書：
(１)系爭土地之登記簿謄本之影本各一件（共七件，如原證一至原證六及原證十四）。
(２)系爭土地之地籍圖謄本一件（原證七）。
(３)基隆市政府八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函影本一件（原證八）。
(４)基隆市政府八十六年八月二十五日八六基府工土字第○七四○○九號函影本一件（原證九）。
(５)基隆市稅捐稽徵處八十六年八月十九日八六基稅財字第二二七六六號函影本一件（原證十）。
(６)原告委由徐南城律師函請基隆市政府賠償之律師函及掛號郵件收件回執影本各一件（原證十一）。
(７)系爭土地之地價證明書影本二件（原證十二及原證十五）。
(８)本院八十七年度基簡字第一四七號民事裁定正本一件（原證十六）。
(９)系爭土地之現場彩色照片十一張（原證十九及原證二十）。( )本院八十七年度重訴字第三二號民事判決正本之影本一件。
(二)聲請勘驗系爭土地，就被告占用系爭土地之位置及面積予以實測。
(三)聲請訊問證人己○○（即基隆市安樂區三民里里長）、戊○○（即承辦基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函之人員）、甲○（即七十五年基隆市安樂區五福里里長）。
(四)聲請向基隆市政府工務局調取八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函之案卷（即麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程之案卷）。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴之假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)按訴訟事件不屬普通法院管轄者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。本件被告基隆市政府為辦理麥金路往樂利三街邊溝排水工程，係公共設施，為原告所自認，既為公共工程，自係行政主體（基隆市政府）以行政處分之方式，強制私人財產提供公共使用，核其性質要屬行政處分之一種，就之如有不服或應予徵收、補償等主張，原告自應依訴願法及行政訴訟法之規定，尋求救濟，似非屬普通法院審酌之權限。
(二)原告主張被告占用系爭土地中之第六八○、六八九、七七三、七七五地號土地作為水溝使用部分（如附圖藍色部分，面積共一百五十七平方公尺），被告自認確屬實情，並同意如數給付原告相當於租金之不當得利。
(三)按「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著或為其職權上所已認知者外，應負立證之責。」（參見最高法院十八年上字第一六八五號判例）。又「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（參見最高法院十七年上字第九七一號判例）。查被告固曾於八十三年四月十二日以八三基府工程字第○二五七六一號函請原告同意被告使用基隆市○○○段鶯歌石小段三二○、三二○之四地號（即原告所稱實際分割為基隆市○○區○○段第六七四、六七六、六八六、六八九、七七三、七七五地號等六筆土地）之少部分土地，但未為原告置裡，在協調無門之下，被告為應當地民意代表反應，避免遇雨淹水，影響行車安全，並為免預算流失及預防水災發生，奉前市長口頭指示，先行施工，惟全部施工所使用之面積不超過三百平方公尺，而非原告所稱占用四一九一．○二平方公尺。
(四)原告起訴狀所指被告為辦理基隆市○○路往樂利三街邊溝排水改善工程（公共設施）使用原告所有之基隆市○○區○○段第六七四、六七六、六八六、
六八九、七七三、七七五地號（重測前○○○區○○○段鶯歌石小段第三二四之六、三二三之四、三二四之一○、二八之二七、三二五之一○、三二四之七等地號）土地，面積共計四一九一．○二平方公尺，並非事實，被告否認之，依首開規定，原告自應負舉證責任。況原告所稱上開重測前地號，並非被告八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函通知原告需使用之三二○、三二○之四地號小部分之土地，而現在基隆市○○區○○段第六八六等地號六筆土地，依原告所述，亦非自重測前基隆市○○○段鶯歌石小段第三二○之四地號所分割。
(五)被告並不否認應地方民代之建議，為維護公共安全，使用第三二○、三二○之四地號土地中不到三百平方公尺之土地，但均係基於地方公益，被告從未因此而受有利益，故原告以不當得利之法律關係請求返還，於法亦屬無據。
三、證據：提出下列文件為證。
(一)本院八十七年度基簡字第一四七號民事裁定正本之影本一件。
(二)基隆市政府工務局（工程隊）八十七年十二月三十日簽呈影本一份。理 由
一、本件原告主張：系爭土地為渠所有，被告未經渠同意，自八十三年四月十二日起，擅自占用系爭土地如附圖著色部分，作為道路、人行道及水溝使用，面積共計三千九百四十六平方公尺等情，故依民法第一百七十九條之規定，請求被告應給付渠自八十三年四月十二日起至八十七年十二月三十一日止「相當於租金之損害金」（即不當得利）共五百三十八萬四千七百六十元，並應給付渠自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每月十萬零一百十二元。
二、被告就原告主張其占用系爭土地中第六八○、六八九、七七三、七七五地號土地作為水溝使用部分（如附圖藍色部分，面積共一百五十七平方公尺），自認屬實，就超過部分則否認其有無權占用之情事。並以：（一）本件係被告以行政主體之地位，強制私人財產提供公共使用，性質屬行政處分之一種，就之如有不服或應予徵收、補償等主張，原告應依訴願法及行政訴訟法之規定尋求救濟，非屬普通法院審酌之權限。（二）其全部施工所使用之面積不超過三百平方公尺，非原告所稱占用四一九一．○二平方公尺。（三）原告指其占用系爭土地之面積共四
一九一．○二平方公尺，並非事實，其否認之，依法原告應負舉證責任。（四）其並不否認應地方民代之建議，為維護公共安全，使用第三二○、三二○之四地號土地中不到三百平方公尺之土地，但均係基於地方公益，被告從未因此而受有利益，故原告以不當得利之法律關係請求返還，於法亦屬無據等語，資為抗辯。
三、查本件原告係以土地所有權人之地位，主張被告無權占用渠所有系爭土地如附圖著色部分，受有相當於租金之不當得利，使渠受有損害，而依民法第一百七十九條之規定（即不當得利之法律關係），訴請被告返還相當於租金之損害金（即不當得利），故本件顯屬「私法上之爭執」，而非「公法事件」，民事法院自有審判權。被告抗辯：本件係被告以行政主體之地位，強制私人財產提供公共使用，性質屬行政處分之一種，就之如有不服或應予徵收、補償等主張，原告應依訴願法及行政訴訟法之規定尋求救濟，非屬普通法院審酌之權限云云，顯不可採，先予敘明。
四、次查原告主張：系爭土地為渠所有之事實，業據提出系爭土地之登記謄本各一件為證，經核屬實，且為被告所不爭，原告此部分之主張自堪信為真實。又主張：被告未經渠同意，自八十三年四月十二日起，擅自占用系爭土地如附圖著色部分，作為道路、人行道及水溝使用，面積共計三千九百四十六平方公尺等情，就原告主張被告占用系爭土地中第六八○、六八九、七七三、七七五地號土地作為水溝使用部分（如附圖藍色部分，面積共一百五十七平方公尺），為被告所自認，並有原告提出之基隆市政府八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函（原證八）、基隆市政府八十六年八月二十五日八六基府工土字第○七四○○九號函（原證九）、基隆市稅捐稽徵處八十六年八月十九日八六基稅財字第二二七六六號函（原證十）及原告委由徐南城律師函請基隆市政府賠償之律師函及掛號郵件收件回執（原證十一）影本各一件在卷可資佐證，其詳細位置及面積如附圖藍色部分（面積共一百五十七平方公尺），並經本院勘驗現場及函請基隆市安樂地政事務所派員會測，載明筆錄及繪有複丈成果圖在卷可稽，原告此部分之主張亦堪信為真實。至原告主張：被告亦無權占用系爭土地如附圖黃色及紅色部分（面積共三千七百八十九平方公尺），作為道路及人行道使用，則為被告所否認。雖原告提出如原告證據欄所載之文件及聲請訊問證人己○○（即基隆市安樂區三民里里長）、戊○○（即承辦基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函之公務員）及甲○（即七十五年基隆市安樂區五福里里長）等人為證。惟查：
（一）原告證據欄所載文件中之系爭土地登記簿謄本、地籍圖謄本及地價證明書，僅足證明系爭土地為原告所有及其範圍並其地價；基隆市政府八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函影本，僅足證明被告曾函請原告先同意其使用基隆市○○區○○○段鶯歌石小段第三二○、三二○之四地號小部分土地；基隆市政府八十六年八月二十五日八六基府工土字第○七四○○九號函影本，僅足證明被告函復原告暫無法徵收基隆市○○區○○○段鶯歌石小段第二八之二
七、三二三之四、三二四之六、三二四之七、三二四之十、三二五之十地號等六筆土地；基隆市稅捐稽徵處八十六年八月十九日八六基稅財字第二二七六六號函影本僅足證明基隆市稅捐稽徵處同意原告就三二四之七及三二五之十地號二筆土地自八十六年起免徵地價稅至原因消滅為止；原告委由徐南城律師函請基隆市政府賠償之律師函及掛號郵件收件回執影本，僅足證明原告曾委由徐南城律師函請被告賠償；系爭土地之現場彩色照片十一張，亦僅足證明系爭土地於拍攝該批照片時之現狀而已；本院八十七年度基簡字第一四七號民事裁定正本及本院八十七年度重訴字第三二號民事判決正本，則根本與被告有無權占用系爭土地如附圖黃色及紅色部分無關；均不足以證明被告有無權占用系爭土地如附圖黃色及紅色部分作為道路及人行道使用之事實。（二）證人己○○證稱：渠在附近住了近二十年，是三民里里長。渠住進時，國家新城已蓋好，有「尚志貨櫃」在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是「尚志貨櫃」有路權。因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理級的人員說的），何人開闢的，他們未言明。「：：：市政府二年前有無出面施工，我不大清楚。」等語；證人戊○○證稱：基隆市政府八三基府工程字第○二五七六一號函係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。「該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知。該路已為既成道路。」等語；證人甲○證稱：渠乃是七十五年時「五福里」里長，「我是國家新城蓋好時即搬至此。那條路本來就有了，但我不知是何人所修築。我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是鋪柏油路。」等語；均無法證明被告有無權占用系爭土地如附圖黃色及紅色部分作為道路及人行道使用之事實。（三）至基隆市政府八十三年四月十二日八三基府工程字第○二五七六一號函影本，僅足證明被告曾函請原告先同意其使用基隆市○○區○○○段鶯歌石小段第三二○、三二○之四地號小部分土地而已，原告主張：被告於八十三年四月十二日以八三基府工程字第○二五七六一號函通知原告「為本府辦理之麥金路往樂利三街邊溝排水改善工程（公共設施）需使用台端所有之本市○○○段鶯歌石小段三二○、三二○之四地號小部份土地，為維排水暢通及人車通行安全，請台端同意本府先行使用，至該土地徵收於辦理公共設施徵收時一併辦理，請查照見復。」，其中第三二○地號土地，重測後為第六八○地號土地（第三二○之四地號土地則非原告所有），被告並稱「但未為原告置理，在協調無門下，被告為應當地民意代表反應，避免遇雨淹水，影響行車安全，並為免預算流失及預防水災發生，奉前市長口頭指示，先行施工，惟全部施工所使用之面積不超過三百平方公尺，而非原告所稱占用四一九一．○二平方公尺。」等語，即自認就原告之土地施工，設置道路及排水溝云云，並非事實。（四）又興建道路並非被告始有資力及意願，就建商而言，為使房屋順利銷售，而規劃、設計及興建週邊道路，亦屬常態，並非全無可能，自不得以道路為供公眾使用、品質高級，即斷定為被告所闢建。原告主張：系爭道路為公用，既長且寬又高級，非屬粗製濫造，一般建商不可能投下如此鉅資興建，供公眾使用，認系爭土地如附圖黃色及紅色作為道路及人行道使用部分係被告所占用云云，亦不足採。綜上，原告尚不能證明被告有無權占有系爭土地如附圖黃色及紅色部分（面積共三千七百八十九平方公尺）作道路及人行道使用，原告此部分之主張尚難信為真實。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又「：：：無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」（參見最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例）。被告自八十三年四月十二日起無權占有原告所有系爭土地如附圖綠色部分（面積共一百五十七平方公尺），作為水溝使用，如前所述，其可獲得相當於租金之利益，使原告受有相當於租金之損害，並兩者間有相當因果關係，乃為當然，從而原告依不當得利（即民法第一百七十九條）之規定，請求被告返還相當於租金之損害金（即不當得利），自屬正當，應予准許。茲尚應審究者其金額耳。按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，土地法第九十七條第一項定有明文。此規定於租用基地建築房屋亦準用之，同法第一百零五條亦定有明文。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條亦定有明文。經查：（一）系爭土地中之第六八○地號土地，八十三年之公告地價為每平方公尺四千二百元（其百分之八十為三千三百六十元），八十六年之公告地價亦為每平方公尺四千二百元（其百分之八十為三千三百六十元），八十七年之申報地價為每平方公尺三千三百六十元；（二）第六八九地號土地，八十三年之公告地價為每平方公尺四千五百元（其百分之八十為三千六百元），八十六年之公告地價為每平方公尺五千二百元（其百分之八十為四千一百六十元），八十七年之申報地價為每平方公尺四千一百六十元；（三）第七七三地號土地，八十三年之公告地價為每平方公尺四千七百元（其百分之八十為三千七百六十元），八十六年之公告地價為每平方公尺四千元（其百分之八十為三千二百元），八十七年之申報地價為每平方公尺三千七百六十元；（四）第七七五地號土地，八十三年之公告地價為每平方公尺四千七百元（其百分之八十為三千七百六十元），八十六年之公告地價為每平方公尺四千元（其百分之八十為三千二百元），八十七年之申報地價為每平方公尺三千七百六十元，此有系爭土地之登記謄本及地價證明書在卷可稽，原告主張以「公告地價」為計算損害金之基礎，與法不合，為不可採，應以「申報地價」為計算損害金之基礎，始屬正確。又原告主張以公告地價之「年息百分之六」計算相當於租金之損害金，除「公告地價」與法不合，應以「申報地價」為計算損害金之基礎，始屬正確，已如上述外，其主張以地價「年息百分之六」計算相當於租金之損害金，本院斟酌系爭土地位於基隆市郊區，交通雖尚稱便利，但土地利用價值不高等一切情狀，認以申報地價之「年息百分之五」計算相當於租金之損害金較為相當。計算之結果，（一）第六八○地號土地，被告占用一○二平方公尺，其每年之損害金為一萬七千一百三十六元，每月之損害金為一千四百二十八元，每日之損害金為四十七元六角，自八十三年四月十二日起至八十七十二月三十一日止共四年八月又二十日，其損害金為八萬零九百二十元。（二）第六八九地號土地，被告占用四平方公尺，自八十三年四月十二日起八十五年十二月三十一日止共二年八月又二十日，其損害金為一千九百六十元，八十六年一月一日起至八十七年十二月三十一日止共二年，其損害金為一千六百六十四元，合計三千六百二十四元。（三）第七七三地號土地，被告占用十四平方公尺，自八十三年四月十二日起八十五年十二月三十一日止共二年八月又二十日，其損害金為七千一百六十五元，自八十六年一月一日起至八十六年十二月三十一日止共一年，其損害金為二千二百四十元，自八十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止共一年，其損害金為二千六百三十二元，合計一萬二千零三十七元。（四）第七七五地號土地，被告占用三十七平方公尺，自八十三年四月十二日起八十五年十二月三十一日止共二年八月又二十日，其損害金為一萬八千九百三十五元，自八十六年一月一日起至八十六年十二月三十一日止共一年，其損害金為五千九百二十元，自八十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止共一年，其損害金為六千九百五十六元，合計三萬一千八百十一元。合計自八十三年四月十二日起至八十七年十二月三十一日止共四年八月又二十日，其損害金共計十二萬八千三百九十二元。從而原告請求被告給付渠自八十三年四月十二日起至徵收無全占用之土地之日止「相當於租金」之損害金，以十二萬八千三百九十二元，及（一）第六八○地號土地，自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每年一萬七千一百三十六元；（二）第六八九地號土地，自八十八年一月一日起至徵收唔權占用之土地之日止每年八百三十二元；（三）第七七三地號土地，自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每年二千六百三十二元；（四）第七七五地號土地，自八十八年一月一日起至徵收無權占用之土地之日止每年六千九百五十六元為限，為有理由，應予准許。逾此數額之請求，即為無理由，應不准許。至原告既尚無法證明被告有無權占用系爭土地如附圖黃色及紅色部分（面積共三千七百八十九平方公尺），作為道路及人行道使用之事實，則渠亦訴請被告給付該部分「相當於租金」之損害金，即為無理由，應不准許。又「人民之財產權應予保障。」，憲法第十五條定有明文。不得非法侵害。人民之土地縱已成為「既成道路」，國家仍應依法律之規定辦理徵收，給予人民補償（參見司法院大法官會議釋字第四○○號解釋），何況非「既成道路」？政府怎能藉口為公共使用，不徵收人民之土地，於非法使用後，猶謂「未受有利益」，不負償還不當得利之責任？被告抗辯：其不否認應地方民代之建議，為維護公共安全，使用第三二○、三二○之四地號土地中不到三百平方公尺之土地，但均係基於地方公益，其從未因此而受有利益，故原告以不當得利之法律關係請求返還，於法亦屬無據云云，視憲法為無物，置人民財產權於不顧，顯不可採。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，則其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
民事庭法 官 林 金 發右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本及依法繳納上訴裁判費（按每銀元一百元繳納上訴裁判費一．五元）。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
法院書記官 方 淑 真