臺灣基隆地方法院民事判決 八十八年度訴字第三一六號
原 告兼反訴被告 丁○○兼反訴原告 于倫建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求交付房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段第五三八號地號上之建物（門牌號碼為：基隆市○○路○○○號及基隆市○○路○○號六樓之二）、基隆市信義地政事務所八十八基資字第０一六二０二號、０一六二０三號建物所有權狀、第０一四九五九號土地所有權狀及坐落於基隆市○○路○○號地下二層之停車位貳個點交予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，其餘由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告以新台幣叁佰伍拾柒萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分
壹、原告方面
一、聲明：
(一)被告應將坐落基隆市○○區○○段第五三八號地號上之房屋二間（門牌號碼分別為：基隆市○○路○○○號及基隆市○○路○○號六樓之二）及其建物所有權狀二紙、原告名下坐落之基隆市○○區○○段第五三八號地號土地應有部分一萬分之七三二之土地所有權狀一紙及位於基隆市○○路○○號地下二層之停車位二位點交予原告。
(二)被告應給付原告新台幣二十一萬零六百八十九元及自八十八年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告與被告於民國八十四年十二月二十七日簽訂委託建築承攬契約書，約定由原告提供坐落於基隆市○○區○○段○○○○號之土地，由被告合併其他地主提供之土地，興建地下二層、地上七層之「東昇大樓」（以下稱系爭大樓）一棟。依該契約書第三條第一項約定：「甲方（原告）承諾委託乙方（被告）承建並分得一樓Ｄ戶面積一一．三四坪、六樓Ｂ戶面積四八‧一八坪及車位貳個，總造價為新台幣（以下同）三百五十七萬一千元，如預定規劃案之建築平面圖，房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，雙方同意以簽訂本約時經雙方認同之市價八折計算退補」、第七條第一、二項約定：「乙方應於取得建造執照且甲方將土地點交乙方後起玖拾天內開工．．．本工程自開工日起捌佰個日曆天完工，依據基隆市政府核發之使用執照日為本約之完工日」及第十條第三項約定：「乙方逾期未完工時，每逾一日按本約委建總造價之仟分之一補償給甲方」，合先敘明。涛
(二)基隆市政府工務局就系爭大樓興建工程，已於八十八年四月十六日核發使用執照。被告並早將原告指定乙○○列為起造人之一，由其於八十八年六月七日就原告依約分得之系爭大樓一樓Ｄ戶（門牌號碼：基隆市○○路○○○號）及六樓Ｂ戶（門牌號碼：基隆市○○路○○號六樓之二）完成建物所有權登記，則被告自應依約將上開房屋及停車位交付原告。又原告分得之房屋及持分土地雖分別由指定之乙○○及原告取得所有權登記，然被告卻拒絕將土地及建築改良物所有權狀正本交付原告，故亦請求交付之。
(三)又系爭房屋興建工程之建造執照係於八十五年七月十九日取得，原告並依被告之通知，於同年月二十六日交付第一期「建照核准」之工程款，並點交土地予被告以興建房屋。而被告於同年十二月九日，再以工程請款申請書向原告請求支付第二期「開工拆除房屋」及第三期「預壘樁施作」之工程款，並附通知書一紙，表示「工程正進行中」，顯見被告在八十五年七月十九日與同年十二月九日之間，已經開工，原告茲以最末日八十五年十二月九日為開工日。另系爭房屋興建工程之完工日，既以基隆市府核發之使用執照日為準，為八十八年四月十六日。是以系爭房屋興建工程之實際施工日數應為八百五十九個日曆天，已逾期約定工期達五十九天。故原告自得依契約第七條第一、二項及第十條第三項之約定，請求被告按日賠償本約委建總造價之仟分之一，共計二十一萬零六百八十九元（計算式：3,571,000X1/1000X59= 210,689）。
(四)對被告答辯之陳述：被告固辯稱開工日為八十六年十二月間，並稱工程係於八十六年十二月十七日核准放樣開工。然以上均與被告所提建造執照所附之工程紀錄查驗單上所載「八十五年十月二十八日開工准予備查、八十六年十二月二日地上一樓配筋完成」之內容不符。至被告又辯稱所謂「日曆天」須扣除例假日，故本件並無逾期完工云云，此顯與一般建築業定義不符，且被告迄未提出其所謂之實務判決先例，故所辯亦不足採。
三、證據：提出左列文件為證。
(一)委託承攬契約書（附規劃案）影本。
(二)基隆市政府使用執照影本。
(三)八八基資字第０一六二０二號建物所有權狀影本。
(四)八八基資字第０一六二０三號建物所有權狀影本。
(五)基府工建字第００九一號建造執照影本。
(六)八十五年七月二十日工程請款申請書影本。
(七)八十五年十二月九日工程請款申請書。
(八)八十五年十二月九日被告通知函影本。
(九)八十八年七月二十六日被告通知函影本。
(十)基隆市政府信義地政事務所建物測量成果圖影本二紙。
(十一)八八基資字第０一四九五九號土地所有權狀影本。
(十二)土地登記申請書影本二件（附協議書影本二紙）。
(十三)台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一五七二號起訴書影本。
(十四)台灣基隆地方法院八十九年度訴字第五二五號刑事判決影本。
貳、被告方面
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)對於原告請求被告交付房屋、停車位、房地所有權狀部分：被告對系爭房屋、停車位均已完工，可得交付，固不爭執。惟原告仍有下列給付義務尚未履行，被告自得主張同時履行抗辯，而得拒絕前開給付：
１、原告依約應給付之第二十二期「水電接通」、二十三期「房屋過戶交屋完成」之兩期工程款，共計三十萬二千四百元（含稅），迄今尚未給付。
２、依兩造間之委託承攬契約書第三條第一項約定：「．．．房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，雙方同意依簽訂本約時，經雙方認同之市價八折計算退補．．．」。今被告依原告指示登記在乙○○之建物，其中一樓Ｄ戶面積為一二點五二坪，增加一點一八坪；另六樓Ｂ戶增加一點０一坪，均逾公差百分之一；依市價八折計算，原告就一樓及六樓增加坪數部分，應分別補貼被告三十九萬六千四百八十元（計算式：420000×1.18×80%=396480）及十二萬九千二百八十元（計算式：
160000×1.01×80%=129280），共計五十二萬五千七百六十元，此筆補貼款項，迄今亦未見原告依約給付。
３、原告所有土地原僅三十二平方公尺，依兩造間委託承攬書第四條約定：「本工程開工後至地下室完成時，甲方同意將基地上各筆土地全部合併使用，土地之地號亦合併為壹筆，工程完成至頂樓樓頂板時，辦理移轉產權過戶手續。」及第九條第一項約定：「地價稅、房屋稅、增值稅、契稅、工程受益費、規費、印花稅監證費及代書等一切稅捐均由甲方負擔，乙方只負責委建工程之事宜。」，原告本應於頂樓頂板時，辦理移轉產權過戶手續（亦即原告持分土地仍維持三十二平方公尺，多出部分應移轉被告），礙於原告拒不依約繳交土地增值稅，被告為免延宕交屋，仍依合併換算後之比例由原告登記三七點六二平方公尺，溢得五點六二平方公尺，迄今亦未見原告或依約繳交增值稅移轉該五點六二平方公尺予原告，或按不當得利規定，給付被告土地價款。
(二)對原告請求工程逾期違約金部分：本件施工期間並無逾期之情事，理由如下：
１、依兩造契約書第七條第一項約定：「乙方（即被告）應於取得建造執照且甲方將土地點交乙方後起九十天內開工．．．」。可知原告依約負有點交土地予被告之義務外，被告並有九十天之「開工猶豫期」，今原告計算開工日率以八十五年十二月九日為始點，已有違誤。
２、工程期所謂「日曆天」，晴天雨天固包括在內，惟國定假日及不可抗力致不能工作之天數，依工程慣例皆在扣除之列。
３、再者，本件工程施工開挖期間，因不可預知土質反應狀況損及鄰房，被告依基隆市建築爭議事件處理作業程序規定，擔負起造人責任，被告並發函說明事由狀況，且召開共同處理會議，最後更由被告完全承擔工程追加補強地質改良款、鄰損修繕及鄰房損害等約一千三百餘萬元。但此一因人力不可抗拒因素致停工近五個月，顯屬不可歸責於被告之事由，所引發之停工期間共計一百三十五天，自應予以扣除，鈞院另案之八十八年度重訴字第八五號民事判決亦同此認定，是被告並無逾期完工情事。
４、綜上所述，則本件工程確在八百個日曆天內取得使用執照（被告於八十八年四月十六日即取得使用執照）。因此，被告並無任何逾期情事甚明，原告請求逾期違約金，顯無理由。
三、證據：提出左列文件為證，並聲請訊問證人張愛玲。
(一)基隆市政府使用執照影本。
(二)土地分配移轉名冊影本。
(三)建物設計圖影本。
(四)于倫建設基隆市○○路結構及施工檢討報告書影本。
(五)地質鑽探工程報告書影本。
(六)基隆市政府工務局八六基府工管字第０六０六五四號函影本。
(七)基隆市政府工務局八六基府工管字第０八三五一四號函影本。
(八)基隆市政府工務局八六基府工管字第０九五六四二號函影本。
(九)工程記錄查驗單影本。
乙、反訴部分
壹、反訴原告部分：
一、聲明：
(一)反訴被告應給付反訴原告一百七十二萬九千一百六十九元，及自民國八十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)反訴原告前於八十四年十二月二十七日與反訴被告訂有「委託承攬契約書」，由反訴原告在基隆市○○區○○段○○○號、五三九號、五四０號、五四一號、五四六號、五四七號、五四八號、五五０號、五五一號、五五二號、五五三號、五五四號、五五五號、五五六號等十四筆土地（其中五五四號土地為反訴原告所有）上興建本國式鋼筋混凝土建造地下二層、地上七層之商住大樓乙棟，嗣於八十八年四月十六日獲基隆市政府核發使用執照，原告隨即辦理建物產權登記並於八十八年六月八日取得建物所有權狀。反訴原告乃通知反訴被告辦理交屋手續及繳清積欠之第二十二期、第二十三期工程款共計三十萬二千四百元，惟反訴被告卻置之不理。
(二)依據兩造契約第五條約定：「甲方同意工程付款方式依附件（三）付款，甲方於收到乙方口頭通知或書面通知後，敬請於七日內以現金或即期支票付款；若延遲支付時，每逾壹日甲方應以本約工程款（新台幣三百五十七萬一千元整）的仟分之一即新台幣三千五百七十一元整賠償予乙方。」。今反訴被告至今拒未給付第
二十二、二十三兩期工程款三十萬二千四百元，反訴原告自得依前揭約定，請求反訴被告自八十八年六月十七日起（即於八十八年六月九日通知反訴被告繳款並扣除七天猶豫期），按日給付反訴原告三千五百七十一元，算至八十八年十一月二日止，共遲延一百三十九天，則反訴被告應給付違約金為四十九萬六千三百六十九（計算式：3571×139=496369元），連同第二十二、二十三期工程款三十萬二千四百元，反訴被告合計應給付反訴原告七十九萬八千七百六十九元。
(三)又依兩造契約書第三條第一項約定：「甲方承諾委託乙方承建並分得一樓Ｄ戶面積一一點三四坪、六樓Ｂ戶面積四八點一八坪（包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位貳位，總造價為新台幣三百五十七萬一千元（不含稅），如預定規劃案之建築平面圖，房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，雙方同意依簽訂本約時經雙方認同之市價八折計算退補．．．」。今反訴原告依反訴被告指示登記在乙○○之建物，其中一樓Ｄ戶面積為一二點五二坪，較約定坪數增加一點一八坪、六樓Ｂ戶為四九點一九坪，增加一點０一坪，均逾公差百分之一；則依約定市價計算，反訴被告就一樓及六樓增加坪數部分，應分別補貼反訴原告三十九萬六千四百八十元（計算：式420000 ×1.18×80%=396480）及十二萬九千二百八十元（計算式：160000×
1.01×80%=129280），共計五十二萬五千七百六十元。
(四)又反訴被告所有土地原僅三十二平方公尺，系爭大樓完成後，反訴被告之土地經合併後（地號由五五四號改為五三八號），面積增為三七點六二平方公尺（計算式：514×732/10000≒37.62）。反訴被告無法律上原因，土地面積增加五點六二平方公尺，顯有不當得利，爰依公告地價每平方公尺七萬二千元計算，請求反訴被告返還不當得利四十萬四千六百四十元（計算式：即72000×5.62=404640）。
(五)對反訴被告抗辯之陳述：数反訴原告申請建照前，依兩造特約，將設計圖送交反訴被告確認後，並拷貝乙份
全圖給反訴被告，由反訴被告在設計圖上確認，反訴原告始依法申請建照，且由兩造契約第二條約定，建築設計圖以政府工務局核准圖樣為準。均足證兩造契約附件規劃圖說主要在說明各地主房屋分配位置，個人利益坪數大約所在。契約簽立後，經建築師設計反應各地主個人利益，必然有所變動，非一成不變，故始有契約第三條以市價八折退補坪數之約定。反訴原告原本規劃系爭建物三至七層，設有花台，每層有六點八四平方公尺，五層共計三四點二平方公尺，並與室內面積、陽台面積等一併列入，作為與各地主間，換屋計價之基礎。詳言之，當初反訴原告按反訴被告原有土地坐落位置與規劃圖比對，反訴被告依規劃圖立面建築原應分得五座花台，經與反訴原告換價後，反訴被告分得六樓Ｂ戶（花台兩座），所餘三座花台，由反訴原告按市價每坪十六萬元換價購買。簡言之，反訴原告在訂約之初，即以二十五萬餘元代價買了反訴被告所應分配之三座花台。嗣於八十五年六月，內政部以八十五年六月二十一日台內地字第八五七五四四七號函令，花台不得以附屬建物形式登記，以致反訴原告前述規劃之三四點二平方公尺之花台，無從登記。換言之，反訴原告所建之建物面積，因法令變更，花台部分不能登記，總面積即驟減三四點二平方公尺，對於分屋換價後分得花台者，均有影響。實則，系爭建物之公設比例，均以各戶私有面積所占總面積之比例公平分擔之，並無任何不當。
三、證據：提出左列文件為證。
(一)委託承攬契約書影本。
(二)七十八基字第二一八五二號土地所有權狀影本。
(三)基隆市地政事務所基地所三價字第０三七號地價證明書存根影本。
貳、反訴被告部分
一、聲明：
(一)反訴駁回。
(二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)反訴原告並未於八十八年六月九日向反訴被告請求給付剩餘之第二十二期、二十三期工程款，反訴原告就其主張應負舉證責任。且依雙方契約書之附件三之工程付款明細表所示，第二十二期工程款十五萬零一百五十元（含稅），為「水電接通」後支付；第二十三期工程款十五萬二千二百五十元（含稅），為「房屋過戶交屋完成」後支付。而系爭房屋興建工程之自來水尚未接通，反訴原告尚且於八十八年七月二十六日函知反訴被告，故反訴原告豈有可能於八十八年六月九日即向反訴被告請求給付剩餘之第二十二期、二十三期工程款？尤其迄今自來水仍未接通，反訴原告亦拒絕交屋，故反訴被告自得依民法第二百六十四條第一項前段之規定，拒絕給付第二十二期「水電接通」及第二十三期「房屋過戶交屋完成」之工程款，且當然不負遲延責任。
(二)兩造契約記已明訂由反訴被告分得一樓Ｄ戶面積一一．三四坪、六樓Ｂ戶面積四八‧一八坪，如預定規劃案之建築平面圖，房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對。而依預定規劃案表列及建築平面圖所示：数
１、一樓Ｄ戶面積一一．三四坪，係以「室內」二二‧一一平方公尺、「騎樓」十‧四七平方公尺、分攤「大公」四‧九一平方公尺，合計而得（不分攤「小公」）。而所謂「大公」之定義，係指停車場部分外之地下二層天井、樓梯間、水箱、發電機室，地下一層之天井、配電室、汽車昇降機、樓梯間，一層之樓梯間、人行道、騎樓、汽車昇降機，屋頂突出物一至三層等面積之總計。
２、六樓Ｂ戶面積四八‧一八坪，係以「室內」一一五‧三八平方公尺、「陽台」八‧九三平方公尺、「花台」三‧八八平方公尺、分攤「大公」十七‧四平方公尺、分攤「小公」十三‧六八平方公尺，合計而得。而所謂「小公」之定義，係指六層樓梯間之面積。
三、詎反訴原告與其委託之代書於八十八年四月二十八日，竟未按前述預定規劃案之分配方式，而將完工房屋之公共設施另行分配，並逕行蓋用反訴被告委託代刻之印章而偽造反訴被告同意就建物共同使用部分另行約定分攤比例之協議書後（按依委託建築承攬契約書第一條第五項規定，反訴被告雖同意反訴原告代刻印章，惟不僅未約定反訴原告得使用該印章於房屋共同使用部分之協議書，且更明白約定反訴原告不得作為有損害反訴被告權益之任何用途），持以辦理房屋保存登記，致權狀登記面積中之公設（共同使用部分）分攤面積，超過原預定規劃案，包括一樓Ｄ戶及六樓Ｂ戶均多計入地下二層停車場部分（原均不計入「大公」或「小公」）之分攤面積。一樓Ｄ戶另又多計入地下一層及二至七層樓梯間部分（原列為「小公」，但一樓Ｄ戶不分攤「小公」）之分攤面積。上述多計入之分攤面積既非契約原訂反訴被告應分攤之坪數，自應先予扣除後，始能以剩餘之面積作為複丈核准後，反訴被告取得之實際房屋面積，並以之作為判定兩造間價款找補之基準。
四、因此，一樓Ｄ戶之權狀登記面積雖為四一‧四平方公尺，但應扣除多計入地下二層停車場部分之分攤面積二‧一三平方公尺、地下一層及二至七層樓梯間部分之分攤面積三‧一六平方公尺公尺，故實際應為三六‧一一平方公尺，即十‧九二坪，較原預定規劃案短少○‧四二坪，超過公差百分之一，反訴原告應按其主張之市價每坪四十二萬元（反訴被告亦認同此市價）之八折計算，退還反訴被告十四萬一千一百二十元。而六樓Ｂ戶之權狀登記面積為一五八‧七二平方公尺，但扣除多計入地下二層停車場部分之分攤面積八‧一六平方公尺，實際應為一五○‧五六平方公尺，即四五‧五四坪，較原預定規劃案短少二‧六四坪，超過公差百分之一，反訴原告應按其主張之市價每坪十六萬元（反訴被告亦認同此市價）之八折計算，退還反訴被告三十三萬七千九百二十元。故反訴被告所取得房屋登記面積，與兩造契約所定規劃案比較，不僅並無增加，反有減少。是以反訴原告請求反訴被告補足價款五十二萬元五千七百六十元部分之訴，應予駁回。而如前述，反訴原告應退還反訴被告之價款共計四十七萬九千零四十元，反訴被告茲以其中十五萬二千二百五十元之債權，依法主張抵銷反訴原告所請求第二十三期「房屋過戶交屋完成」之工程款十五萬二千二百五十元，同時請求反訴原告交付房屋（即本訴部分），則反訴原告該項工程款債權亦因抵銷而消滅，該部分之反訴自應予駁回。
五、末查，反訴被告因兩造間所定委託建築承攬契約書，支付對價（提供單獨所有之基隆市○○區○○段○○○○號土地以供建築，支付價款三百五十七萬一千元），而取得反訴原告所興建系爭房屋之一樓Ｄ戶、六樓Ｂ戶及其持分土地，故自屬有法律上原因而受利益。詎反訴原告竟以反訴被告提供之土地（單獨所有）及房屋完工後分配之土地（持分土地）面積之增減，爭多論寡，指反訴被告有不當得利云云，顯無理由，應予駁回。又反訴原告所提土地分配移轉名冊、土地面積比例分配表，非兩造所簽契約附件，亦無反訴被告簽名，故反訴被告自不受反訴原告單方面製作之該名冊及分配表所拘束。反訴原告執此主張反訴被告應返還多餘之土地及或不當得利，亦無理由。
三、證據：引用本訴之證據。理 由
甲、本訴部分
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原告起訴狀經送達被告後，嗣後雖經變更聲明，除追加請求被告交付停車位及土地、建物所有權狀，並減縮請求違約金之數額，核其前後之聲明均係本於同一委託承攬契約所生之債務不履行爭議，依前揭規定，原告聲明之變更應予准許，核先敘明。
貳、得心證之理由
一、本件契約性質應為承攬契約：
(一)本件兩造係於八十四年十二月廿七日簽訂「委託承攬契約」，由原告提供坐落基隆市○○區○○段第五五四地號土地一筆，併同毗鄰之同區段第五五六地號等十三筆土地，委託被告興建商住用「東昇大樓」一棟，並約定由原告分得新建大樓之一樓Ｄ戶面積一一點三四坪、六樓Ｂ戶面積四八點一八坪（均包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位貳個，原告並應支付被告工程總造價三百五十七萬一千元，共分二十三期給付。再房屋登記面積以該契約附件二之預定規劃案表列合計面積為準，於交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，依簽約時雙方之市價八折計算退補，有二造均提出之契約書（附規劃案）為憑，合先敘明。
(二)按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，應屬承攬契約（七十六年度台上字第一二七三號裁判要旨參照）。
(三)經查，依據原告提出之合建契約已明白約定原告所得分配之房屋數目、位置，且參照原告提出之建築執照、使用執照，原告所應分配之房屋均係以原告所指定訴外人陳媗娟之名義請領建築執照、使用執照，因之，依據上揭判決意旨，本件合建契約之性質，為承攬契約，要堪認定。
二、原告請求點交房屋、停車位及土地與建物所有權狀部分：
(一)本件原告主張：依據兩造所訂委託承攬契約，原告分得系爭大樓之一樓Ｄ戶、六樓Ｂ戶及停車位貳個，工程完工後，被告應辦理交屋手續，詎系爭大樓及停車位均已完工，且上開原告應分得之房屋業已登記為原告所指定之訴外人陳媗娟所有，被告竟仍占有上開房屋、停車位及其土地與建築改良物所有權狀而拒絕點交，爰依據兩造契約訴請被告點交之。被告則辯以：原告尚有第二十二期、二十三兩期之工程款未付；又上開房屋完工後，經地政機關複丈核准之權狀登記面積均有增加，依約原告應按市價補貼被告五十二萬五千七百六十元，惟原告仍未給付該款項；再原告所有土地原僅三十二平方公尺，因合建後，原告登記取得土地為三七點六二平方公尺，就溢得五點六二平方公尺之土地，原告顯有不當得利，但迄今亦未見原告依約繳交增值稅後將該五點六二平方公尺土地返還予被告，或按不當得利規定，給付被告土地價款，原告既有上開義務仍未履行，爰主張同時履行抗辯等語。
(二)經查，依據兩造所定委託承攬契約第三條（一）及第八條（二）約定，原告分得系爭大樓一樓Ｄ戶及六樓Ｂ戶房屋及停車位二個，且本約工程完工時，被告應通知原告前來辦理交屋手續。而原告主張，上開房屋及停車位均已完工，並登記為原告指定之訴外人陳媗娟所有，但被告仍未辦理交屋手續，雖經原告一再要求，均為被告所拒等事實，均為被告所不爭執，並有二造均提出之上開契約書、系爭房屋使用執照乙紙及土地建築改良物所有權狀影本三紙在卷足憑，堪予採信。被告雖以原告尚有其他義務尚未履行為由，主張同時履行抗辯而拒絕為上開給付，惟按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（最高法院五十九年台上字第八五○號判例意旨參照）。本件被告稱原告尚未付清之第二十二期、二十三期款項，係分別於「水電接通」及「房屋過戶交屋完成」時繳納，此由兩造契約所附工程付款明細表上所載文義觀之甚明，是以被告自應先依約履行「接通水電」與「過戶交屋」之義務，原告始須付清該二期款項，殆屬無疑。然被告既已自承上開房屋之自來水尚未接通乙情，此有原告提出八十八年七月二十六日被告寄發原告之通知函為憑，從而原告並先行無繳納第二十二期款項之義務；又被告尚未交付房屋，在其依約交付前，原告亦無繳納第二十三期款項之義務，亦屬當然，核與契約約定尚無不合；另被告抗辯房屋完工時，依地政機關複丈結果，原告實際分得面積增加超過約定坪數公差百分之一，依約自應貼補差額等情縱令屬實，然兩造所訂契約性質上為承攬契約，已如前述，依法承攬人即被告於完成工作後，即有交付完成工作物與定作人即原告之義務，參以兩造間並未就房屋完工後，原告應先補貼差額，被告方需交付房屋等情事定有特約，足認上開義務間並不存在對待給付之關係；至被告另以原告溢得土地五點六二平方公尺為由，認原告應負繳納土地增值稅後，將該部分土地返還被告，或依不當得利之規定，償還被告土地價款之義務，但遍觀兩造所訂契約全文，均無此項義務之規定，其與原告主張被告交付房屋之義務，非基於同一雙務契約而生甚明，自無許被告執此比附攀引，以卸其依約交屋之責任。
(三)以上所述，被告以原告尚未付清前開款項為由，主張同時履行抗辯而拒絕交付房屋，難謂有據，被告此部分抗辯，委無可採。是原告依委託承攬契約之約定請求被告應將坐落基隆市○○區○○段第五三八號地號上之房屋（即系爭大樓一樓Ｄ戶及六樓Ｂ戶）二間（門牌號碼分別為：基隆市○○路○○○號及基隆市○○路○○號六樓之二）及其建物所有權狀二紙、土地所有權狀一紙及位於基隆市○○路○○號地下二層之停車位二位點交予原告，為有理由，應予准許。
三、原告主張遲延完工賠償部分：
(一)本件原告主張：系爭大樓興建工程之建造執照係於八十五年七月十九日取得，原告並依被告之通知，於同年月二十六日交付第一期「建照核准」之工程款，並點交土地予被告以興建房屋。而被告於同年十二月九日，再以工程請款申請書向丁○○請求支付第二期「開工拆除房屋」、第三期「預壘樁施作」之工程款，並附通知書一紙，表示「工程正進行中」。故顯見被告在八十五年七月十九日與同年十二月九日之間，已經開工，原告茲以最末日八十五年十二月九日為開工日。另系爭房屋興建工程之完工日，既以基隆市府核發之使用執照日為準，為八十八年四月十六日。是以系爭房屋興建工程之實際施工日數應為八百五十九個日曆天，已逾期五十九天。故原告自得依契約第七條第一、二項及第十條第三項規定，請求被告按日賠償本約委建總造價之仟分之一，共新台幣二十一萬零六百八十九元。被告則以：依兩造契約書第七條（一）約定「乙方（即被告）應於取得建造執照且甲方將土地點交乙方後起九十天內開工．．．」。可知原告依約負有點交土地予被告之義務外，被告並有九十天之「開工猶豫期」，今原告計算開工日率以八十五年十二月九日為始點，已有違誤，其次，工程期所稱「日曆天」，晴天雨天固包括在內，惟國定假日及不可抗力致不能工作之天數，依工程慣例皆在扣除之列；再者，本件工程施工開挖期間，因不可預知之土質反應狀況損及鄰房，此項人力不可抗拒因素致停工近五個月，顯屬不可歸責於被告之事由，所引發之停工期間，自應予以扣除一百三十九天工期，從而被告並無逾期完工等語資為抗辯。
(二)依兩造契約書第七條第一、二項之約定，被告應於取得建造執照且原告將土地點交被告後起九十天內開工，並應自開工日起八百天完工，其完工日以基隆市政府核發使用執照日為準。本件被告係於八十五年七月十九日領得執照，此有原告提出之建照執照影本在卷可稽，且被告於八十五年七月二十日向原告請領第一期「建照核准」之工程款，嗣被告於同年十二月九日，再以工程請款申請書向原告請求支付第二期「開工拆除房屋」、第三期「預壘樁施作」之工程款，同日並以通知書一紙，表示「工程正進行中」等事實，亦有被告不爭執為真正之工程請款申請書二紙、通知書乙紙在卷足憑，同堪信為真實，顯見至遲於同年十二月九日，原告已將土地點交被告，並實際開工。至兩造契約約定九十天之期間，僅指被告於原告點交土地後，得決定實際開工日之猶豫期間而已，在此期間內，一旦被告實際動工，即以動工之日為開工日，非謂被告得在約定之施工期限外，額外增加九十天之工作日，是原告主張以八十五年十二月九日為開工日，應屬有據。又依據兩造契約，系爭工程係以取得使用執照之日為完工日，該日為八十八年四月十六日，亦有兩造均提出之使用執照在卷可按，依此計算，系爭工程自開工日起至完工日止共經八百五十九日，較契約所定八百日超出五十九日甚明，是原告此部分之主張核與契約約定相符，要堪採信。
(三)但被告辯稱系爭工程施工開挖期間，發生不可預知之土質反應狀況乙情，業據被告提出之檢討報告書一份為證，該人力不可抗拒因素引發之突發狀況因而導致損及鄰房，致被告須依基隆市建築爭議事件處理作業程序規定，擔負起造人責任，被告並發函說明事由狀況，且召開共同處理會議，最後更由被告完全承擔工程追加補強地質改良款、鄰損修繕及鄰房損害等約一千三百餘萬元，惟該不可歸責被告之事由仍致停工數月，亦有被告提出八十六年七月十七日基隆市政府工務局命令停止施工函、鄰損事件經台灣省土木技師公會鑑定並提出補強方法，且由市府工務局會勘，同意於八十六年十月七日施作安全補強措施工程文件、八十六年十一月十一日各項補強工程施工完成，經市府工務局、土木技師、建築師查驗後同意復工文件、於八十六年十二月二日完成一切工程法規作業程序，並經市府工務局最後勘驗無誤正式復工之文件為憑，足堪採信。是以被告稱因該不可歸責於其之事由所引發之停工時間，總計一百三十九天，應自施工期間內加以扣除之辯詞，核屬有據，應予採信。
(四)以上所述，系爭工程自開工日起至完工日雖經八百五十九天，但經扣除前開因不可歸責於被告事由所生之停工期間一百三十九日後，實際施工日數並未超過約定工期八百日，被告當無逾期完工可言，原告請求被告賠償逾期完工之違約金二十一萬零六百八十九元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即八十八年十月六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告之訴一部有理由、一部無理由。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予逐一論駁，併此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：依據兩造簽訂之委託承攬契約書第五條約定，反訴被告同意工程付款方式依附件三即工程付款明細表付款，反訴被告於收到反訴原告口頭通知或書面通知後，應於七日內以現金或即期支票付款；若延遲支付時，每逾壹日反訴被告應以本約工程款（新台幣三百五十七萬一千元整）的仟分之一即新台幣三千五百七十一元整賠償予反訴原告。今反訴被告至今拒未給付依付款明細表所定第二十二期、二十三兩期工程款三十萬二千四百元，反訴原告自得依前揭約定，請求反訴被告自八十八年六月十七日起（即於八十八年六月九日通知反訴被告繳款並扣除七天猶豫期），按日給付三千五百七十一元，算至民國八十八年十一月二日止，共遲延一百三十九天，則反訴被告應給付違約金為四十九萬六千三百六十九元（計算式：3571×139=496369元）連同第二十二期、二十三期工程款三十萬二千四百元，反訴被告應給付反訴原告七十九萬八千七百六十九元。其次，依上開契約書第三條（一）約定：「甲方承諾委託乙方承建並分得一樓Ｄ戶面積一一點三四坪、六樓Ｂ戶面積四八點一八坪（包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位貳位，總造價為三百五十七萬一千元（不含稅），如預定規劃案之建築平面圖，房屋登記面積以規劃案表列之合計面積為準，交屋時以主管機關複丈核准面積加以核對，如超過公差百分之一時，雙方同意依簽訂本約時經雙方認同之市價八折計算退補．．．」。今反訴原告依反訴被告指示登記在乙○○之建物，其中一樓Ｄ戶面積為一二點五二坪，增加一點一八坪；另六樓Ｂ戶為四九點一九坪，增加一點０一坪，均逾公差百分之一；則依約定市價計算，反訴被告就一樓、及六樓增加部分，應分別補貼反訴原告三十九萬六千四百八十元（計算：式420000×1.18×80%=396480）及十二萬九千二百八十元（計算式：160000×1.01×80%=129280 ），共計五十二萬五千七百六十元。再者，反訴被告所有土地原僅三十二平方公尺，系爭大樓完成後，反訴被告之土地經合併後（地號由五五四改為五三八），土地面積增為三七點六二平方公尺（計算式：514×732/10000≒37.62）。反訴被告無法律上原因，土地面積增加五點六二平方公尺，顯有不當得利，爰依公告地價每平方公尺七萬二千元計算，請求反訴被告返還不當得利四十萬四千六百四十元（計算式：即72000×5.62=404640）。以上所述，反訴被告應給付反訴原告合計一百七十二萬九千一百六十九元。
二、反訴被告則以：依雙方契約書附件三之工程付款明細表所示，第二十二期工程款為「水電接通」後支付；第二十三期工程款為「房屋過戶交屋完成」後支付。而系爭房屋興建工程之自來水尚未接通，反訴原告亦拒絕交屋，故反訴被告自得拒絕給付第二十二期「水電接通」及第二十三期「房屋過戶交屋完成」之工程款，且當然不負遲延責任。其次，兩造既約定系爭大樓由反訴被告分得一樓Ｄ戶面積
一一．三四坪、六樓Ｂ戶面積四八‧一八坪，如預定規劃案之建築平面圖，房屋登記面積以規劃案表列項目之合計面積為準，交屋再時以主管機關複丈核准面積加以核對，是以權狀登記面積中之公設分攤面積，已超過原預定規劃案，蓋多計入地下二層停車場部分（該部分原均不計入「大公」或「小公」，依規劃表並未計入面積）之分攤面積。另一樓Ｄ戶多計入地下一層及二至七層樓梯間部分（原列為「小公」，但依規劃案一樓Ｄ戶不分攤「小公」）之分攤面積。將上述多計入之分攤面積，依約扣除後，一樓Ｄ戶反訴被告實際分得面積實應為三六‧一一平方公尺，即十‧九二坪，反較原預定規劃案短少○‧四二坪；而六樓Ｂ戶之權狀登記面積雖為一五八‧七二平方公尺，但扣除多計入地下二層停車場部分之分攤面積八‧一六平方公尺，實際應為一五○‧五六平方公尺，即四五‧五四坪，較原預定規劃案短少二‧六四坪，超過公差百分之一，反訴原告應按其主張之市價每坪十六萬元（反訴被告亦認同此市價）之八折計算，退還反訴被告三十三萬七千九百二十元。故反訴被告所取得房屋登記面積，與兩造契約所定規劃案比較，不僅並無增加，反有減少。是以反訴原告請求反訴被告補足價款五十二萬元五千七百六十元部分之訴，應予駁回。而如前述，反訴原告應退還反訴被告之價款共計四十七萬九千零四十元，反訴被告茲以其中十五萬二千二百五十元之債權，依法主張抵銷反訴原告所請求第二十三期「房屋過戶交屋完成」之工程款十五萬二千二百五十元，同時請求反訴原告交付房屋（即本訴部分），則反訴原告該項工程款債權亦因抵銷而消滅，該部分之反訴自應予駁回。再者，反訴被告因兩造間所定委託建築承攬契約書，支付對價（提供單獨所有之基隆市○○區○○段○○○○號土地以供建築，支付價款參佰伍拾柒萬壹仟元），而取得反訴原告所興建系爭房屋之一樓Ｄ戶、六樓Ｂ戶及其持分土地，故自屬有法律上原因而受利益。詎反訴原告竟以反訴被告提供之土地（單獨所有）及房屋完工後分配之土地（持分土地）面積之增減，爭多論寡，指反訴被告有不當得利云云，顯無理由，應予駁回。又反訴原告所提土地分配移轉名冊、土地面積比例分配表，非兩造所簽契約附件，亦無反訴被告簽名，故反訴被告自不受反訴原告單方面製作之該名冊及分配表所拘束，反訴原告執此主張反訴被告應返還多餘之土地及或不當得利，亦無理由等語資為抗辯。
三、首查，反訴原告主張反訴被告應依約給付第二十二期、二十三期款項及按約計算之遲延違約金，然該二期款項係於反訴原告先接通水電及交付房屋後，再由反訴被告依約給付，而反訴原告迄今尚未接通自來水及交付房屋，均已於前述，是反訴被告自無先給付該二期款項予反訴原告之義務，從而亦無應負擔給付遲延之違約責任可言，反訴原告此部分之請求，顯屬無據，不應准許。
四、次查，反訴被告依約分得之一樓Ｄ戶、六樓Ｂ戶房屋，並均已完成登記於訴外人陳媗娟名下，其權狀登記面積分別為：一樓Ｄ戶四一點四平方公尺即一二點五二坪（包括：主建物部分【建號：一九四三號】：三二點五八平方公尺、共同使用部分【建號：一九五七、一九五八號】：八點八二平方公尺）；六樓Ｂ戶一五八點七二平方公尺即四八點零一坪（包括主建物部分【建號：一九四四號】三二一二四點八八平方公尺、共同使用部分【建號：一九五七、一九五八號】三三點八四平方公尺），有建築改良物所有權狀二紙為憑，且為反訴被告所不爭執，反訴原告此部分之主張堪信為真正。反訴被告則辯以，上開權狀登記面積就一樓Ｄ戶部分係將地下二層停車場及地下一層與二至七層樓梯間一併列入應分攤之共同使用部分，而就六樓Ｂ戶部分則亦將地下二層停車場列入分攤後計算之結果，惟該等部分依兩造契約約定，不應列入反訴被告分配之坪數，應予扣除。而反訴原告則再主張共同使用部分之分攤比例係經反訴被告同意，方委託代書張愛玲持往地政機關據以辦理保存登記，並提出協議書為據。反訴被告對於協議書上所蓋訴外人陳媗娟之印文之真正固不爭執，但否認曾經簽署該協議書。經查，協議書上之「陳媗娟」印文，係反訴原告之法定代理人甲○○擅自以陳媗娟先前委託其代辦建物第一次保存登記時交付之印章，未經本人授權擅自蓋用於協議書上而偽造，甲○○並因此經本院以觸犯偽造文書罪判處有期徒刑，此有本院八十九年度訴字第五二五號判決在卷足證，是其主張登記之共同使用部分分攤比例係經反訴被告同意乙情，殊難採信，而反訴原告復未能舉證兩造於簽約後，就計算分配坪數之基準另有合意，故本件審究之標準，自應以兩造簽訂契約時，約定應列入分配坪數中分攤之共同使用部分範圍為何？亦即反訴被告所辯系爭大樓地下二層停車場不應計入反訴被告分配所得之一樓Ｄ戶、六樓Ｂ戶房屋面積，及地下一層與二至七層樓梯間部分不應計入被告分配所得一樓Ｄ戶房屋面積，應自權狀登記面積中扣除，始得作為認定反訴被告實際分配坪數是否超過約定坪數之依據等語，是否有據？經查：依據兩造契約約定，反訴被告分得一樓Ｄ戶房屋面積為一一點三四坪，此一面積依據契約所定，係以規劃案表列合計面積為準，而參諸規劃案所載，該面積則由「室內」、「騎樓」、「陽台」、「大公」等項目合併計算所得，至其中「大公」一項，依該規劃案備註欄所載，係由地下二層、地下一層、一層及屋突等項目，其中並未包括地下一層與二至七層樓梯間部分甚明，又上開「大公」部分所所包括地下二層之面積僅為一一六點一五平方公尺，此一面積，實為依據規劃案所附地下二層平面圖所載之地下二層總樓地板面積（四六五平方公尺）減去停車場面積三四八點八五平方公尺後之剩餘面積，亦即「大公」部分所指地下二層部分並未包括停車場部分面積在內，從而，反訴被告稱訂約當時約定一樓Ｄ戶房屋面積為一一點三四坪，並無包括地下二層停車場部分及地下一層與二至七層樓梯間部分之面積，核其所辯，與契約約定相符，堪可採信；至六樓Ｂ戶部分，依規劃案所載，係由「室內」、「陽台、「花台」、「小公」、「大公」等項目合併計算所得，其中「大公」部分並無包括地下二層停車場在內，如前所述，是反訴被告辯稱契約所定六樓Ｂ戶部分房屋面積，不應計入地下二層停車場在內，尚無不合，亦同堪採信。以上所述，本件反訴被告辯稱：一樓Ｄ戶部分之權狀登記面積為四一‧四平方公尺，但扣除多計入地下二層停車場部分之分攤面積二‧一三平方公尺、地下一層及二至七層樓梯間部分之分攤面積三‧一六平方公尺公尺，實際應為三六‧一一平方公尺，即十‧九二坪；六樓Ｂ戶之權狀登記面積為一五八‧七二平方公尺，但扣除多計入地下二層停車場部分之分攤面積八‧一六平方公尺，實際應為一五○‧五六平方公尺，即四五‧五四坪，均未超過契約約定之坪數，核屬有據，堪可採信。從而，反訴原告主張反訴被告取得超過約定坪數，應依約補足差額之請求為無理由，應予駁回。
五、再查，按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，民法第一百七十九條規定甚明。反訴原告主張反訴被告實際取得之土地為三十七點六二平方公尺，較其原有土地三十二平方公尺增加五點七二平方公尺之事實，有土地所有權狀及委託承攬契約書為證，並為反訴被告所不爭執，反訴原告此部分之主張，固堪採信。但依兩造間簽訂契約內容以觀，兩造約定係由反訴被告提供土地一筆及工程款三百五十七萬一千元，合併其他土地後，委託反訴原告興建大樓一棟，完工後反訴被告則取得一定之房屋，至土地部分則合併為單一地號並於工程完成至頂樓樓頂板時，辦理產權移轉手續。是工程完工後，反訴被告依據契約分得一定之建物面積，並以該建物面積比例計算，取得一定比例之基地面積並辦理產權之移轉，縱令其後取得之面積較原來出資土地面積有所增加，亦係依據依契約所定取得一定之建物面積後，再依比例分配建物基地（土地）之結果，且已給付約定之對價（土地及價金），非無法律上之原因。至是否就增加土地部分，是否有簽約時未預見之情形？須否調整雙方利益？當由兩造以契約約定主張，而屬另一問題，要與取得土地有無法律上之原因無涉。從而，反訴原告主張反訴被告無法律上原因，土地面積增加五點六二平方公尺，顯有不當得利，爰依公告地價每平方公尺七萬二千元計算，請求反訴被告返還不當得利四十萬四千六百四十元為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，反訴原告之訴為無理由，其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予逐一論駁。
丙、結論：本訴部分原告之訴一部有理由一部無理由，反訴部分原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十三 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 二十三 日~B法院書記官 方淑真