臺灣基隆地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五號
原 告 皇橋營造有限公司法定代理人 乙○○複 代理人 丁○○
丙○○被 告 基隆市政府法定代理人 李進勇右當事人間給付承攬報酬等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰貳拾貳萬零捌佰貳拾玖元，及自民國八十六年五月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告百分之四十負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾貳萬零捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣壹仟壹佰參拾伍萬柒仟伍佰肆拾元，並自八十六年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
(一)緣兩造於八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放空間廣場美化工程」承攬契約書，工程合約第三條約定「工程結算總價按照實作數量確實計算之」，原告依約完成系爭工程，並於八十六年三月二十八日驗收合格，詎被告未依系爭合約完成數量確實計算給付承攬報酬，經原告不斷陳情，被告要求監造人文化大學景觀系及郭亙榮建築師事務所於八十六年十月二十八日前提出具體計算之結算表，然皆未見覆，是原告依據實作數量，依系爭契約第三條、民法第五百零五條及民法第一百七十九條請求給付尚未給付之承攬報酬及不當得利。
(二)原告請求之數額包括：
１、計算有誤，短少給付部份六百十九萬八千七百四十七元：即1.「原有RC結構拆除廢棄」，表計一式，實作二式，短少166060元。2.「鋼筋及加工SD=28」，表計108.2，實作110.2，短少31551.4元。3.「清水模板」，表計3222，實作3522，短少160662元。4.「花崗石」，表計14101，實作22360.77，短少0000000.2元。5.「210 RC」，表計145，實作185，短少71572元。6.「鋪輕質混凝土」，表計70，實作90，短少40020.4元。7.「1:2水泥石子斬琢」，表計0，實作70，短少61898.9元。8.「新設旗杆6.5」，表計0，實作2（變更設計後拆），短少106000元。9.「新設旗杆7.0」，表計0，實作1（變更設計後拆），短少55000元。10.「檢修門口」，表計1，實作2（設計錯誤，現場加作），短少6000元。11.「面貼馬賽克」，表計130，實作222（變更設計後拆），短少92000元。12.「圓形扶手」，表未計，實作一式，短少280000元。13.「變壓器」，表未計，實作一式，短少300000元。前揭短少價金，合計為五百四十八萬五千六百一十七元（加上百分之十三費用、利潤及管理費，合計為六百一十九萬八千七百四十七元）（000000 + 31551.4 +160662 + 0000000.2 + 71572 + 40020.4 + 61898.9 + 106000 + 55000 +6000 + 92000 + 280000 + 300000 =0000000.9），該短少價金部份，依被告提出之詳細表，應再加上衛生環境衍生費0.5%，營造綜合保險費0.5%，以及利潤及管理費12%，合計六百十九萬八千七百四十七元（0000000 X 113% =0000000.2）。
２、計算有誤，或無法律依據不當扣款部份五百十五萬零八百八十三元：
(１)土木工程扣款0000000.09元。其中一百六十五萬零九百九十一元為雙方合意按比例扣款，其餘皆未見被告合理計算式。又其中被告援引契約簽訂後之省府法令（後稱按被告市府之慣例），再額外罰款一百六十五萬零九百九十一元，更是無理由。
(２)噴灌設備扣款79150元，未見計算式，無從認知其依據。
(３)植栽扣款639019.96元，未見計算式，且植栽枯死，係因被告於驗收前（植栽皆已依約種植）要求原告先行開放，供渠於八十五年十二月二十五日舉辦聖誕園遊會，經民眾踩踏枯死，此乃可歸責於被告之事由，無由扣原告款項，又依工程合約第二十條約定，「如由於甲方（即被告）使用以致乙方（即原告）遭受損害時，甲方應賠償其損害額」，原告對該扣款，亦得主張抵銷。
(４)衛生及利潤及保險扣款825785.95元，未見計算式，且罰款部份亦再計衛生及利潤及保險扣款，委實無理。前開扣款部份，除其中一百六十五萬零九百九十一元為雙方合意按比例扣款，其餘五百一十五萬零八百八十三元皆屬無據，不應扣款。且扣款部份，事涉瑕疵補正，被告未提出計算式，復未通知原告修復，逕行扣款，委實無據（0000000（扣款總額）- 0000000（同意扣款部份）= 0000000）。
３、經核被告提出之詳細表詳細計算後，原告請求金額減縮為一千一百三十五萬七千五百四十元（0000000 + 0000000 = 00000000元)。
(三)依兩造之陳述，本件之爭點為：爭承攬契約究係總價承包，抑或實作計算？所謂「工程結算總價按照實作數量確實計算之」之字義為何？被告驗收、受領行為之意義為何？本件被告給付之差額短少若干？按圖施工應由何造負舉證責任？檢修門口、圓形扶手、變壓器等項目，原告是否得請求？牆面貼馬賽克項目，原告是否得請求？所謂花崗石與人造花崗石地坪之差異為何？據上爭點，陳述如左：
１、爭合約第三條所載「實做數量計算」係指依完工後現狀之數量計算之：
(１)按承攬工程之結算，有總價承包制，即按照合約總價計算之，如有增減屬承攬人應自行事前評估之事項，皆由承攬人吸收承擔之，另一為實作計算制，即總價僅為預估，確實之數量及價額，以結算時確實施作者計算之。查本件工程係採實作計算制，此有工程合約第三條約明「工程結算總價按照實作數量確實計算之」，並刪除「按照合約總價計算之」之約定可稽。今原告對被告及監造人提出之數量，認為不確實，自得依法請求被告依合約第三條約定，經確實計算後給付之。
(２)按不論係實做實算或總價承包，契約內容必然會有工程總價款若干元之記載，是系爭合約所載工程總價僅為預訂值，本件顯非總價承包，契約業已明文約定按照實做數量確實計算之，自應依契約明定，按照完工驗收後之現狀數量計算之（最高法院80台上5判決，高院87上848、88上易55、88上902判決參照）。
(３)兩造並未約定以所謂工程總價為結算之上限，被告所稱至多得請求合約第三條之全部工程總價價款云云，顯然違背「以實做數量計算」之明文約定，此乃別事他求，要不足採（最高法院17上1118判例參照），又系爭契約為被告製作之定型化契約，苟被告有所謂總價上限之意思表示，自應明文定之，要無事後曲解渠自定文字之理。
(４)另按當事人平等原則，本件不足要扣罰，增加卻不必付款，寧有此理乎？
(５)苟原告未按債之本旨施工，則必然驗收不過，何來如被告所稱「原告即可不按圖施工，儘量增加施作」乎？
(６)系爭工程係按圖施工，此有被告驗收紀錄可稽，既經被告驗收，即係表示所有所謂「瑕疵」均已補正或扣減，而認原告已依債之本旨給付，如被告不願接受所謂「增做」部份，自可要求拆除或原告切結自行吸收，被告驗收受領使用，事後再聲稱未按圖施工云云，自非可採，此所以前開最高法院八○台上五判決稱「本件工程既經上訴人驗收，從而被上訴人依其實做數量（按即驗收複驗紀錄，結算金額欄所載）．．．請求，洵屬正當」可參。
２、有關台灣省土木技師公會八九省技字第六○三八號鑑定報告，就已施作而拆除部份未列入計算，實有欠缺，惟基於拆除舉證之困難，縱僅依據前開台灣省土木技師公會之號鑑定報告，被告亦尚應給付原告新台幣七百三十九萬四千四百零五元。即1.實作計算短少部份為五百七十一萬四千六百一十四元，此有前開鑑定報告可稽。2.不法罰款一百六十七萬九千七百九十一元：查本件工程合約係於八十四年六月二十八日簽立，詎被告居然引八十五年四月十七日，台灣省政府發佈之「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」擅與扣罰雙倍；查前揭罰款處理原則非本件私法承攬契約之約定，其發佈日更在本件合約成立生效後，被告扣除一倍，原告固無爭執，然依前開原則，加罰之款項，顯然無據，該加罰為一百六十七萬九千七百九十一元（花崗石罰款0000000 +不銹鋼扶手罰款28800 = 0000000），既非有據，被告自應依約給付之。3.兩者合計為七百三十九萬四千四百零五元（0000000 + 0000000 = 0000000）。
３、被告主張原告並未按圖施工，應由被告負舉證責任：按系爭工程業已竣工，並於八十六年三月二十八日經被告驗收合格，承認受領在案，此有被告開立驗收證明書可憑。是被告主張原告有所謂未按圖施工云云，就該有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任，此有民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」可據。又按圖施工乃驗收合格之常態，被告主張變態之事實，亦應由被告舉證之，是被告就此並未提出任何事證，空言未按圖施工云云，自不足採。
４、檢修門口、圓形扶手、變壓器等項目，亦經被告驗收無誤，並受領使用中，使用期間並已長達近四年，如不符被告指示，或非被告所需，被告何據受領據為己有？原告依據承攬契約或不當得利，請求此部分之價款，當然有理由：
(１)工程合約第十三條約定之﹁合理單價﹂，縱兩造無協議，亦非不可由公正鑑定單位或法院評定之，被告以兩造驗收前未經協議單價，作為驗收受領後不付款之由，自非可採。
(２)被告指稱原告於施作時，即已打算自行吸收費用云云，原告否認之，被告空言要非可採。
(３)被告是否將預算退回環保署，與被告是否應負私法契約之責任，全然無涉，要不足據為拒絕給付報酬之由。
５、有關牆面貼馬賽克部分，有原始設計圖與竣工圖之對比，以及原告留存之拆除前照片（已提供與鑑定人）可稽，既有證據足供鑑定人核計，原告請求，自非無據。
６、人造花崗石乃指周遭之地磚，而花崗石乃指花崗原石地坪。
(四)本件之重點在於被告依法驗收，並據現場實作項目，受領使用，驗收受領行為自係認原告所提供之工作務乃依債之本旨給付，今於原告就未核實計算爭執時，始稱此乃原告未按圖施工，原告係欲自行吸收云云，以為抗辯，自非有當。
(五)退而言之，被告驗收並受領系爭所謂「增做」部份，如非工程合約之內容，則被告受領該部份之行為，顯然無法律上原因，如被告抗辯此非工程合約可採，此部份亦顯然該當不當得利至明。
三、證據：提出八十六年三月二十八日驗收證明書、八六基府工土字第○九四五○二號函、八十五年十一月十四日中國文化大學八五校廣字二五二七號函、承包商未依合約圖說施工加倍處罰原則、基府工土字第○六一○九一號函、基府工土字第○八六○二六號函會議紀錄、八十五年七月十日之自由時報報剪報、聖誕園遊會前已植植栽照片、八十六年一月一日之自由時報剪報、驗收紀錄、最高法院八十年台上字第五號判決、台灣高等法院八十七年上字第八四八號、八十八年上易字第五五號、八十八年上字第九○二號判決各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回，並陳明如受不利之判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
(一)按本件兩造簽訂之工程合約，附件即包括圖樣、施工說明書等，又對於工程項目、數量、單價等亦均於合約中一一約定清楚，故系爭工程合約第三條約定：「合部工程總價新台幣零億弍捌佰伍拾捌萬零仟零佰零拾零元零角整，詳細表附表，工程結算總價按照實做數量確定計算之」，當然係指承攬人即原告公司應按合約約定之圖說、數量施工，而原告如均依合約約定施工未被扣款，至多得請求合約第三條之合部工程總價價款，而如原告施作有瑕疵或短少之情事，即須按原告施工之實際數量核實計算，故所謂之「工程結算總價按照實做數量計算」，應指於約定之數量範圍內依原告實做數量核實計算，否則如原告主張之：總價僅為預估，確實之數量及價額以結算時確實施作計算云云，合約所附之圖說與數量豈非不具任何意義？而原告是否即可不按圖施工，儘量增加施作，反正只要是原告施作的，被告均須依其所施作之數量計價？原告此種主張之不合理性實不言可喻。
(二)兩造簽訂之工程合約既附有圖說，又已約明工程項目及數量，而原告起訴主張其現場施作之數量，既逾於雙方簽約時之數量，顯然係因原告未按圖施工所致，故原告欲主張其施作所多出合約約定數量部分係在合約範圍內，當然須先舉證證明該施作之項目係完全按圖施工始得依約請求給付報酬，故對原告主張之此項有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，理應由原告負舉證責任；又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其主張之事實負舉證責任，最高法院八十年度台上字第八九一號判決闡釋甚明，而被告按照合約約定數量驗收結算乃屬常態，原告請求多於合約約定之數量始為變態事實，故原告主張：被告應就原告有無按圖施工乙事負舉證責任，並無理由。
(三)按原告所施作之花岡石厚度不足係屬可歸責於原告之瑕疵，對此原告亦坦承不諱，而該花岡石厚度既有不足，不符合合約之約定，本應由原告將之拆除重做，惟幾經協商後，被告亦考量如此將造成工期之延宕及原告莫大之損失，乃決議由監造設計單位文化大學認證該厚度不足不會造成結構之影響後，比照八十五年夏字第二十三期「承商未依合約圖說施工加倍罰款處理原則」辦理，即就花岡石厚度不足部分辦理扣、罰款，當時原告亦同意如此辦理，被告並於八十五年九月十九日以「八五基府工土字第０七０九五六號」函正式通知原告。故原告對於花岡石厚度不足部分依扣罰款方式處理早已知悉，對於結算驗收證明書上之扣罰款金額經其審閱後亦無異議，故其起訴主張被告不當罰款，實無理由。
(四)查「營繕工程結算驗收證明書」之備註欄中，明白載明「１．花岡石罰款：0000000元。２．不銹鋼扶手罰款：28800元」，而於承商領款後，系爭工程即已完全結案，所餘預算即須退回原預算單位，故當時被告基隆市政府土木課課長甲○○為確定承商對於最後之結算金額是否有任何疑議，故再通知原告到基隆市政府土木課，請其仔細看過該結算驗收證明書，如有任何問題可即刻提出，何課長可為其辦理停止結算驗收，然當時原告表示無任何問題，嗣後並於八十六年五月十五日開立發票，於同年月十九日請款完畢，此有當時之土木課課長甲○○於 鈞院之證詞：因為花崗石之施工品質不好，當時有開會檢討，決定罰款金額，開檢討會時原告均有在場、程序上有向原告說要扣款及罰款、被證五即結算驗收證明書有給原告看過，原告應留有一份等語足以證明。而原告既無異議並已領款完畢，被告乃將所餘之預算退回原預算單位環保署，系爭工程至此已全部結案。詎原告於領款後，竟爾一改其先前無異議之態度，主張被告短欠其工程款，實屬無據。蓋原告既已詳閱系爭結算驗收證明書，並對扣罰款之金額於當時表示無異議，顯然對於本件工程應付之數額已同意在先，至少就扣罰款方式已有默示之同意，其嗣後再予反覆，實不能推翻其先前之同意，雖原告以其當時急於領款、迫於無奈等語為抗辯，惟查，原告當時同意之原因為何係屬其個人內心之考量，並不足推翻其已為同意之事實。
(五)查承商未依合約施作，本即應拆除重做，如承商所作之工程與合約不符處皆得不拆除重做而僅以扣款結案，則合約當時所約定之規格、尺寸即形同具文，亦無以確保工程之品質。故如不拆除重作，除扣款外即須罰款一至三倍以示警惕，此為被告向來處理此類情形之原則；而本件被告亦考量花岡石厚度不足部分扣款高達一百六十五萬零九百九十一元，故僅依最低之倍數罰款一倍，當時被告於拆除重做與扣罰款二種方式中同意以扣罰款處理，實無於領款後再加反覆之道理。又被告僅係比照「承商未依合約圖說施工加倍罰款處理原則」辦理，並非適用該處理原則而逕行扣罰款，此由該處理原則規定於尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款，而被告僅罰款一倍即可看出。故本件扣罰款既係經原告同意，原告抗辯該處理原則非本件私法承攬契約之約定、其發佈日在本件合約成立生效後云云，並無理由。
(六)按原告起訴請求被告給付新台幣一千三百二十四萬五千零三十八元，惟除由台灣省土木技師公會就原告主張之增加施作部分鑑定為五百七十一萬四千六百一十四元外，其餘部分原告並未舉證以實其說。且查，就台灣省土木技師公會作成之「（八九）省土技字第六０三八號」竣工結算數量鑑定報告書內容所示，與原監造單位作成之竣工請驗結算詳細表所示項目相核對，亦有如下之不合理處：
１、「花岡石」項目（鑑定報告書第十三頁）：
(１)按鑑定報告書中對於「花岡石」乙項，經與監造單位作成之竣工請驗結算詳細表核對後，鑑定報告書共結算增加數量八、二五九才；另外，因花岡石厚度不足而應驗收扣款金額一、六五０、九九一元部分，鑑定報告書中並未將之扣除。
(２)花岡石厚度不足部分，須扣款一、六五０、九九一元，為原告所不爭執，故鑑定報告書中未將扣款部分於「結算增減金額」乙欄中扣除，顯然有誤。
(３)原合約既附有圖說，又對於每一項目之單價、數量均已明白約定，故如原告依照圖說施工，又未因任何瑕疵而遭扣款，致多僅應於驗收時按合約數量給付。惟查，原告所施作之花岡石部分，依鑑定報告書所示，竟然比原定之數量增加八、二五九才，換言之，為原合約數量之一倍半以上，顯然原告並未依照圖說施工，而其因未依圖說施工所增加之數量，與合約不符，自不應結算付款，鑑定報告書依原告實做數量估算，卻未考量與圖說、合約是否相符，顯不合理。
２、「牆面貼馬賽克」項目（鑑定報告書第十四頁）：
(１)查鑑定報告書中對於「牆面貼馬賽克」乙項，經與監造單位作成之竣工請驗結算詳細表核對後，結算增加數量九二Ｍ，鑑定報告書對此增加之數量，於備註欄內註明為「變更設計後拆除」。
(２)惟查，「牆面貼馬賽克」項目，係第二次變更設計時所新增之項目，此有八十五年九月十一日「第二次變更設計議價記錄表」可稽。蓋惟有新增加之項目，即於先前合約上沒有之項目，因無先前之單價可以遵循，始須由原、被告雙方就該項目之單價再為議價。故如「牆面貼馬賽克」此一項目，於變更設計前已存在，兩造不可能於第二次變更設計時就該項目為議價，故「牆面貼馬賽克」項目既為第二次變更設計時才新增之項目，而系爭工程僅經二次變更設計，則何來該項目因「變更設計後拆除」九十二Ｍ之情事？因此，鑑定報告書所列因「變更設計後拆除」九十二Ｍ，而認被告應就該項目再給付
二二二、０００元，與事實不符，明顯有錯誤。
(３)就此項目之錯誤， 鈞院曾向台灣省土木技師公會函詢，台灣省土木技師公會回函予 鈞院之「（九０）省土技字第０三四六號」函之附件四雖謂：該項目係原告如何依監造單位指示貼玻璃馬賽克後又改貼花岡石云云，然如上所述，第一次變更設計時，於「變更設計預算詳細表」及兩造就新增項目為議價之議價記錄表上，並無「牆面貼馬賽克」此一項目，而「牆面貼馬賽克」此一項目確係於第二次變更設計時新增之項目，此亦有「第二次變更設預算詳細表」及兩造就「牆面貼馬賽克」此一新增項目為議價之議價記錄表可稽。而本件工程僅經二次變更設計，被告既已依第二次變更設計時之數量將「牆面貼馬賽克」此一項目如數計價給付原告，則何來如鑑定報告書及嗣後回函所稱之「變更設計拆除」九十二Ｍ須增加給付之可能？況且，第一次變更設計時既無「牆面貼馬賽克」項目，顯然第一次變更設計時對於本件工程並無「牆面貼馬賽克」之設計，故原告所謂依監造單位指示貼馬賽克再改貼花岡石乙事並非事實，鑑定單位依原告片面之主張即逕認被告應就「牆面貼馬賽克」再增加給付，顯然有誤。
(４)退萬步言，依合約第十三條規定：「倘因甲方更計劃，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照合約時料價計給之」，故「牆面貼馬賽克」項目，如真如鑑定報告書所載之係因「變更設計後拆除」，而最後一次之變更即第二次變更設計，又係早於民國八十五年九月即已完成，故原告於當時既已得按合約上開規定請款，依民法第一百二十七條規定，其報酬請求權亦因逾二年不行使而消滅。
３、「檢修門口」、「圓形扶手」、「變壓器」項目（鑑定報告書第十四頁、第十五頁、第十七頁）：
(１)按工程合約第十三條約定：「．．．如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」，故有新增工程項目時，應由原告提出該項目之規格、價錢等資料，交由監造單位，再由監造單位進行訪價，之後報由被告與原告雙方協議合理之單價。
(２)惟查，原告並未提出被告曾對上開三項目予以任何增設之指示，且原告於驗收完成前亦未履行上開程序，顯然上開三項原告於施作時即已打算自行吸收費用，且系爭工程之預算係來自環保署，原告既已依被告驗收結果請款完畢，而被告亦已將剩餘預算退回環保署，原告始就上開三項目請求給付費用，亦無理由。
(３)按原告雖主張依不當得利為請求，惟查，「檢修門口」（原設計一式，原告施作二式）、「圓形扶手」（原設計無，原告施作一式）、「變壓器」（原設計無，原告施作一式）等項目，因與合約原約定不符，故原告增加施作之部分，並未經被告驗收，原告主張上開項目業經被告驗收無誤乙節，核與事實不符。又上開項目原告增加施作之部分，既非在雙方簽訂之工程合約範圍內，原告依據承攬契約請求被告給付，洵無理由；另原告並未舉證證明上開項目之增加施作係基於被告之指示而為，原告對此雖主張依不當得利規定為請求，然查，依系爭工程合約第十三條約定：「．．．如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」，故原告未經被告指示而於系爭工程未約定之工程項目增加施作，又於施作前亦未依合約約定報請被告協議合理價格，依民法第一百八十條第三款規定，原告既於給付時明知無給付之義務而仍增加施作，嗣後即不得再依不當得利請求返還。
(七)末查，鑑定報告書結論之金額為五百七十一萬四千六百一十四元，惟查，花岡石厚度不足部分，須扣款一百六十五萬零九百九十一元整，為原告所不爭執，而該部分原監造單位已於竣工請驗結算詳細表中將之扣款，然鑑定報告書第十三頁之竣工請驗結算詳細表（修正版）中「花岡石」乙項，僅結算增減數量及金額，並未將上開扣款予以列入並扣除，故退萬步言，即便如鑑定報告書之鑑定，鑑定結論所載之五百七十一萬四千六百一十四元，亦應再扣款一百六十五萬零九百九十一元整，而為四百零六萬三千六百二十三元整，始為正確。
三、證據：提出工程合約、基隆市田寮河開放空間廣場美綠化工程細部設計討論會記錄、八十五年六月七日第一次變更設計議價紀錄表、八十五年九月十一日第二次變更設計議價紀錄表、營繕工程結算驗收證明書、竣工請驗結算詳細表、八十五年五月二十七日傳真函、八十五年七月二十九日會議紀錄、傳真信函、八十六年四月十六日簽呈、八五基府工土字第○七○九五六號函、第一次變更設計議價記錄表節本、第二次變更設計預算詳細表暨議價紀錄表節本、竣工請驗結算詳細表節本、竣工驗收記錄 (初驗記錄)、基隆市政府工程估驗詳細表 (第四期)、第二次設計預算變更詳細表節本、八五基府工土字第○四七七三六號函、第一次變更預算詳細表、第一次變更設計議價記錄表各一份為證，並聲請傳喚證人甲○○。
丙、本院依聲請囑託台灣省土木技師公會就系爭工程之效工結算數量進行鑑定。理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放空間廣場美化工程」承攬契約書，工程合約第三條約定「工程結算總價按照實作數量確實計算之」，原告依約完成系爭工程，並於八十六年三月二十八日驗收合格，詎被告未依系爭合約完成數量確實計算給付承攬報酬，是原告依據實作數量，依系爭契約第三條、民法第五百零五條及民法第一百七十九條請求給付尚未給付之承攬報酬及不當得利，即包括計算有誤，短少給付部份六百十九萬八千七百四十七元、與計算有誤，或無法律依據不當扣款部份五百十五萬零八百八十三元，共計為一千一百三十五萬七千五百四十元等情。被告則以：兩造簽訂之工程合約，為所謂之「工程結算總價按照實做數量計算」，應指於約定之數量範圍內依原告實做數量核實計算，原告起訴主張其現場施作之數量，既逾於雙方簽約時之數量，顯然係因原告未按圖施工所致，故原告欲主張其施作所多出合約約定數量部分係在合約範圍內，當然須先舉證證明該施作之項目係完全按圖施工始得依約請求給付報酬，而原告所施作之花岡石厚度不足係屬可歸責於原告之瑕疵，對此原告亦坦承不諱，則幾經協商後被告於八十五年九月十九日以「八五基府工土字第０七０九五六號」函正式通知原告，故其對於花岡石厚度不足部分依扣罰款方式處理早已知悉，又被告僅係比照「承商未依合約圖說施工加倍罰款處理原則」辦理，並非適用該處理原則而逕行扣罰款，況且本件扣罰款已經原告同意，至於原告起訴請求被告給付新台幣一千三百二十四萬五千零三十八元，惟除由台灣省土木技師公會就原告主張之增加施作部分鑑定為五百七十一萬四千六百一十四元外，其餘部分原告並未舉證以實其說，且台灣省土木技師公會作成之「（八九）省土技字第六０三八號」竣工結算數量鑑定報告書內容所示，與原監造單位作成之竣工請驗結算詳細表所示項目相核對，亦有諸多之不合理處。
二、原告主張兩造於八十四年六月二十六日簽立「田寮河開放空間廣場美化工程」承攬契約書，由原告承攬該項工程，並於八十六年三月二十八日驗收的事實，有被告提出之工程合約書一份在卷可考，自堪信為真實。本件之首要爭執在於該工程合約之報酬部分究為「實作計算」、抑或為「合約總價制」？此涉及承攬之原告就其主張增作部分得否請求定作之被告依據契約給付承攬報酬？
(一)按雙方所簽訂之系爭工程合約，應屬承攬契約，即當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而承攬人之主給付義務為完成一定工作，就本件原告起訴主張給付工程承攬報酬而言，所謂「一定工作」之範圍，應按雙方原定之契約約定，至於工程變更亦應經雙方合意，進而議價，除非有緊急性情事，必先施工，始可認縱未先議價，亦得請求增加之工程款，惟工程是否有緊急性而不待議價逕行施工之事實，自應由請求給付之承攬人負舉證之責。且依該工程合約第三條「全部工程總價新台幣零億貳仟捌佰伍拾捌萬零仟零佰零拾零元零角整，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量確定計算之」，並刪除「按照合約總價計算之」之約定，逕認為該工程係屬「實作計算」，而使系爭工作範圍陷於未定，致定作人支出不必要之工程費用，故所謂之「工程結算總價按照實做數量計算」，應指承攬人於約定之數量範圍內依實做數量核實計算之意。本件工程合約歷經二次為變更設計及議價，故關於承攬人之給付工作範圍應以施工樣圖及變更設計等記錄為據，並不因實作計算而有所不同。
(二)據此，系爭工程合約第三條之工程結算總價係依「實做數量」計算之，並非依「合約總價」計算之，即非以約定之工程總價為上限，而係依原告按設計圖施工完成之實際數量給付報酬，蓋如此約定之目的，在於雙方於系爭工程進行中得保有協議變更工程項目之彈性，此從契約第十三條約定「若有新增工程項目，得由雙方協議合理單價，惟因甲方（被告）變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之．．．」，可知原告對於因變更工程而拆除已作工程所支出之費用，被告核定驗收後須給付之。故原告對於系爭工程增作部分，若欲請求被告依承攬契約給付報酬，仍須就相關工程變更負舉證之責，並非得憑空主張之，附此說明。
三、原告主張被告之計算有誤，共短少給付原告六百十九萬八千七百四十七元等情，業據其提出基府工土字第○六一○九一號函、基府工土字第○八六○二六號函會議紀錄、八十五年七月十日之自由時報報剪報、聖誕園遊會前已植植栽照片、八十六年一月一日之自由時報剪報、驗收紀錄等資料為憑，、最高法院八十年台上字第五號判決、台灣高等法院八十七年上字第八四八號、八十八年上易字第五五號、八十八年上字第九○二號判決各一份為證。被告則以原告應就有無按圖施工負舉證責任，且台灣省土木技師公會之鑑定報告書內容，與原監造單位作成之竣工請驗結算詳細表項目核對結果，並不合理等情資為抗辯，並提出第一次變更設計議價記錄表節本、第二次變更設計預算詳細表暨議價紀錄表節本、竣工請驗結算詳細表節本、竣工驗收記錄 (初驗記錄)、基隆市政府工程估驗詳細表 (第四期) 等資料各一份為證。經查，原告就其主張增作之部分，業經本院依職權履勘現場，並囑託台灣省土木技師公會就系爭工程之效工結算數量進行鑑定，有本院之勘驗筆錄暨現場照片四禎、及該鑑定單位出具之八九省土技字第六○三八號鑑定報告書在卷可考，茲就原告主張之項目，與鑑定報告及竣工請驗結算詳細表（原證六號）相較結果，一一說明如下：
(一)「原有RC結構拆除廢棄」，原告主張表計一式，實作二式，短少166060元部分：因竣工請驗表所載與鑑定報告相符，顯示並無「原有RC結構拆除廢棄」增作之事實，原告就此部分就未提出任何證據以實其說，其主張增作云云，自非可採。
(二)「鋼筋及加工SD=28」，原告主張表計108.2，實作110.2，短少31551.4元部分：因竣工請驗表所載與鑑定報告相符，並無「鋼筋及加工SD=28」增作之事實，原告就此部分就未提出任何證據以實其說，其主張增作云云，自非可採。
(三)「清水模板」，原告主張表計3222，實作3522，短少160662元部分：因竣工請驗表所載與鑑定報告相符，並無「清水模板」增作之事實，原告就此部分就未提出任何證據以實其說，其主張增作云云，自非可採。
(四)「花崗石」，原告主張表計14101，實作22360.77，短少0000000.2元部分：
１、按系爭工程合約第三條之工程結算總價係依「實做數量」計算之，並非依「合約總價」計算之，即非以約定之工程總價為上限，而係依原告按設計圖施工完成之實際數量給付報酬，已如前述，故原告對於工程增作部分，若欲請求被告依承攬契約給付報酬，仍須就相關工程變更、或工程因緊急性而不待議價逕行施工之事實，負舉證之責，合先敘明。
２、依鑑定報告之結果，原告確有增作「花崗石」工程，惟原告就施工時已依合約事先告知被告，以便就價格等達成協議，或依被告之指示，始行或續行施工等事實，未經提出實證以實其說。再查，依二造提出之相關驗收資料觀之，系爭「花崗石」工程複驗時並無此等增作紀錄，蓋若屬增作，原告理應於初驗、二次複驗當場異議，並請求工程報酬，始由被告受領之，若有瑕疵，被告亦應要求原告修補，進而核定報酬，始符合工程請驗之目的。系爭工程於民國八十六年三月二十八日驗收合格，被告受領之，原告亦已受領報酬（參本院卷頁七─八，九九─一○○），原告卻於被告受領系爭工作物後逾二年始主張增作部分之報酬，似有違誠信原則。至於原告雖提出八十六年基府工土字第○六一○九一、○八六○二六號函（原證五、六）證明其於驗收工程後就此項增作工程異議並請求云云，惟就該函文內容觀之，僅提及就「結算扣款項目與金額」部分，並未提及花崗石「增作」部分之金額及數量之計算，尚不能作為原告於請驗時就增作部分有而主張或異議之證明。
３、況且系爭工程合約載明被告機關享有工程變更權，原告本應依施工圖樣施作，即使因變更設計，工程項目之增刪亦應有所記載（如被告提出之被證二十
二、十四之記載），是原告就系爭「花崗石」增作之工作物，於工程施工之初即未依雙方約定，提出與被告協議單價始行施工，初驗複驗過程亦未主張給付報酬，自不得依據工程合約請求承攬報酬之給付。
４、原告另主張被告受領系爭「花崗石」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益云云。按民法第一百八十條第三款『因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者』，不得請求返還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，原告又未於被告複驗時主張之，則原告並無給付義務，自無從據以不當得利請求被告返還系爭增作部分。
(五)「210 RC」，原告主張表計145，實作185，短少71572元部分：因竣工請驗表所載與鑑定報告相符，並無「210 RC」增作之事實，原告就此部分就未提出任何證據以實其說，其主張增作云云，自非可採。
(六)「鋪輕質混凝土」，原告主張表計70，實作90，短少40020.4元部分：因竣工請驗表所載與鑑定報告相符，並無「鋪輕質混凝土」增作之事實，原告就此部分就未提出任何證據以實其說，其主張增作云云，自非可採。
(七)「1: 2水泥石子斬琢」，原告主張表計0，實作70，短少61898.9元部分：被告雖以原告並未施作故竣工請驗表無記載云云，惟依據鑑定報告之記載原告實作有七○平方公尺，其主張結算應增金額六一八九八．九元，應屬可採。
(八)「新設旗杆6.5」，原告主張表計0，實作2（變更設計後拆），短少106000元部分：被告抗辯此部分之費用原告自願吸收云云，惟查，此部分依第二次變更設計已刪除（被證十四），原告亦於本院審理期間自承因第四次估驗款時已請款（被證十九），且「新設旗杆6.5」此部分因已拆除，鑑定報告亦無增作記載，依竣工請驗表亦無扣款，故原告就此部分請求給付報酬，並無理由。
(九)「新設旗杆7.0」，原告主張表計0，實作1（變更設計後拆），短少55000元部分：此部分依第二次變更設計已刪除（被證十四），原告亦於本院審理期間自承因第四次估驗款時已請款（被證十九），且「新設旗杆7.0」部分因已拆除，鑑定報告亦無增作記載，依竣工請驗表亦無扣款，故原告就此部分請求給付報酬，並無理由。
(十)「檢修門口」，原告主張表計1，實作2（設計錯誤，現場加作），短少6000元部分：
１、依鑑定報告之結果，原告確有增作「檢修門口」工程，惟原告就相關工程變更、或工程因緊急性而不待議價逕行施工之事實，未經提出實證以實其說。
至於其雖提出八十六年基府工土字第○六一○九一、○八六○二六號函（原證五、六）證明其於驗收工程後就此項增作工程異議並請求云云，惟就該函文內容觀之，僅提及就「結算扣款項目與金額」部分，並未提及檢修門口「增作」部分之金額及數量之計算，尚不能作為原告於請驗時就增作部分有而主張或異議之證明。況且系爭工程合約載明被告機關享有工程變更權，原告本應依施工圖樣施作，即使因變更設計，工程項目之增刪亦應有所記載，是原告就系爭「檢修門口」增作之工作物，於工程施工之初即未依雙方約定，非屬本件工程合約施工項目範圍內，自不得依據工程合約請求承攬報酬之給付。
２、原告另主張被告受領系爭「檢修門口」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益云云。按民法第一百八十條第三款『因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者』，不得請求返還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，原告又未於被告複驗時主張之，則原告並無給付義務，自無從據以不當得利請求被告返還系爭增作部分。
(十一)「面貼馬賽克」，原告主張表計130，實作222（變更設計後拆），短少92000元部分：經查，「面貼馬賽克」工程為第二次變更設計所增項目（參被證十四、二十五），且「面貼馬賽克」此部分已拆除之事實為二造所不否認，故竣工請驗表並無此部分之記載，惟查
１、依鑑定報告之結果，原告確有增作「面貼馬賽克」工程，惟原告就相關工程變更、或工程因緊急性而不待議價逕行施工之事實，未經提出實證以實其說。況且系爭工程合約載明被告機關享有工程變更權，原告本應依施工圖樣施作，即使因變更設計，工程項目之增刪亦應有所記載，是原告就系爭「面貼馬賽克」增作之工作物，於工程施工之初即未依雙方約定，非屬本件工程合約施工項目範圍內，自不得依據工程合約請求承攬報酬之給付。
２、原告另主張被告受領系爭「檢修門口」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益云云。按民法第一百八十條第三款『因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者』，不得請求返還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，原告又未於被告複驗時主張之，則原告並無給付義務，自無從據以不當得利請求被告返還系爭增作部分。
(十二)「圓形扶手」，原告主張表未計，實作一式，短少280000元部分：
１、此部分為原契約所無，但原告確實已施作之事實，為二造所不爭執，惟被告抗辯變壓器為原告自願加裝並吸收價款等情，經查，原告對於增作之「圓形扶手」工程施作依據為何，並未提出實證以實其說，自不得依據工程合約請求承攬報酬之給付。
２、原告另主張被告受領系爭「圓形扶手」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益云云。按民法第一百八十條第三款『因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者』，不得請求返還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，原告又未於被告複驗時主張之，則原告並無給付義務，自無從據以不當得利請求被告返還系爭增作部分。
(十三)「變壓器」，原告主張表未計，實作一式，短少300000元部分：
１、此部分為原契約所無，但原告確實已施作之事實，為二造所不爭執，惟被告抗辯變壓器為原告自願加裝並吸收價款等情，經查，原告對於增作之「變壓器」工程施作依據為何，並未提出實證以實其說，自不得依據工程合約請求承攬報酬之給付。
２、原告另主張被告受領系爭「變壓器」增作之工作物係屬不當得利，應返還相關利益云云。按民法第一百八十條第三款『因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者』，不得請求返還。本件系爭工作物既非雙方合約範圍，原告又未於被告複驗時主張之，則原告並無給付義務，自無從據以不當得利請求被告返還系爭增作部分。
綜右所述，原告短少之承攬報酬為六一八九八．九元即「1: 2水泥石子斬琢」部分加上衛生環境衍生費0.5%，該短少價金部份，依被告提出之詳細表，應再加上衛生環境衍生費0.5%，營造綜合保險費0.5%，以及利潤及管理費12%，合計為六九九四六元（元以下四捨五入）。
四、另原告主張被告計算有誤，或無法律依據不當扣款部份五百十五萬零八百八十三元部分等情；被告則以原告所施作之花岡石厚度不足係屬可歸責於原告之瑕疵，自得比照「承商未依合約圖說施工加倍罰款處理原則」辦理，且承商未依合約施作，本即應拆除重做，如承商所作之工程與合約不符處皆得不拆除重做而僅以扣款結案，則合約當時所約定之規格、尺寸即形同具文，亦無以確保工程之品質。
故如不拆除重作，除扣款外即須罰款一至三倍以示警惕等情，資為抗辯。茲就原告主張之項目一一說明於後：
(一)土木工程扣款0000000．○九元，原告主張除其中一百六十五萬零九百九十一元為雙方合意按比例扣款，其餘皆未見被告合理計算式等情，被告則以依「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」及市府之慣例再罰款一百六十五萬零九百九十一元，符合工程慣例云云抗辯。按台灣省政府八十五年四月十七日之「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」是否拘束系爭工程契約，無關乎系爭契約簽訂於發布前，而在於解釋系爭契約適用問題，經查，此處理規則中明白規定罰款之標準應納入合約約定，即縣市政府等以機關等名義與人民簽訂私法契約，關於契約之履行或賠償，本應按一般私法契約之原則，於契約中詳載，對違約等另有特別要求，應於訂約之際與相對人達成合意，或事後合意附加補充之，始無違誠實信用原則及平等互惠原則。關於契約履行若於作業習慣有任何規範機制，亦應負有事先說明義務，即並不能因一方為政府機關而得事後加諸任何不利益於相對人。本件對於工程施工不符設計，若雙方同意以扣款方式處理而未要求拆除重作，則扣款後再處以數倍罰款，懲罰性質濃厚，且須經契約當事人約定始可為之，此在行政機關與人民簽訂私法契約，與一般人民簽訂之契約無異，雙方當事人係屬平等地位。經查本件系爭工程契約並無罰款之約定，被告機關尚非得於未事先約定之情形下，依『處理規則』單方課與不利益之罰款，亦非得據往例作業習慣罰款一倍或三倍（被證十一），或原告已為同意等為辯，故被告就「土木工程」扣款0000000．○九元，除其中0000000元為雙方合意比例扣款外，其餘扣款部分，被告並未提出其他積極之依據說明其扣款之依據，則原告依據不當得利之法理，自得請求被告返還該不當扣款之部分。
(二)噴灌設備扣款七九一五○元部分，原告主張被告任意扣款，均未提出計算式等情，被告則以為確保工程之品質，自得扣款以示警惕等情抗辯。惟系爭工程合約並無罰款之約定，而被告對於該「噴灌設備」扣款七九一五○元部分，亦未提出任何計算式或依據，以供本院憑參，其扣款自難認為合理正當，故原告依據不當得利之法理，請求被告返還該不當扣款之部分，應屬有據。
(三)植栽扣款六三九○一九．九六元，原告主張被告未提出計算式，且植栽枯死，係因被告於驗收前（植栽皆已依約種植）要求原告先行開放，供其於八十五年十二月二十五日舉辦聖誕園遊會，經民眾踩踏枯死，此乃可歸責於被告之事由，無由扣原告款項，且依工程合約第二十條約定原告得請求損害賠償等情；被告則以為確保工程之品質等情抗辯。經查，被告對於原告前開主張植栽均已栽種之事實並未否認，且有原告提出之照片及剪報（原證八、九）為憑，而被告對於該「植栽」扣款六三九○一九．九六元部分，亦未提出任何計算式或依據，以供本院憑參，其扣款自難認為合理正當，故原告依據不當得利之法理，請求被告返還該不當扣款之部分，應屬有據。
(四)衛生及利潤及保險扣款八二五七八五．九五元，原告主張被告未提出計算式，且罰款部份亦再計衛生及利潤及保險扣款，委實無理；被告對此則未為任何之答辯。經查，依二造不爭執為真正之營繕工程結算驗收證明書（被證五）之記載，就被扣款之項目有四項，共計0000000元，其中第四項為前三項總和約百分之十三，依其上之記載關於利潤及管理費確有被多扣（0000000.05×
0.12＝717130.566）之事實，惟被告就此扣款部分，並未提出任何說明，其扣款部分自難認為合理正當，故原告依據不當得利之法理，請求被告返還該不當扣款之部分，應屬有據。
綜右所述，前開扣款0000000元部份，除其中0000000元為雙方合意按比例扣款外，其餘五百一十五萬零八百八十三元皆屬無據，不應扣款。且扣款部份，事涉瑕疵補正，被告未提出計算式，復未通知原告修復，逕行扣款，委實無據（0000000（扣款總額）- 0000000（同意扣款部份）= 0000000）。
五、從而，原告依據合約及不當得利立法理，請求被告給付五百二十二萬零八百二十九元暨自被告給付工程承攬報酬尾款日即八十六年五月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 何怡穎右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日~B 法院書記官 陳錦進