臺灣基隆地方法院民事判決 八十八年度重訴字第八五號
原 告 戊○○兼 反 訴被 告
丁○○共 同訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓
乙○○被 告 于倫建設有限公司 設基隆市○○街二六０之八號兼 反 訴原 告法定代理人 甲○○訴訟代理人 張至剛律師右當事人間交付房屋等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰萬壹仟陸佰肆拾參元。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾參萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。
但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰萬壹仟陸佰肆拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告遲延完工損害金新台幣壹佰貳拾柒萬捌仟玖佰參拾肆元正及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
（二）被告應給付原告新台幣柒拾壹萬玖仟壹佰柒拾肆元正及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
（三）被告應將原告丁○○名下門牌號碼基隆市○○路○○○號（建號一九五三）、同路九七號七樓之一（建號一九五四）、同路九七號七樓之三（建號一九五五）房屋及其所有權狀點交予原告，並自本起訴狀繕本送達之翌日起至點交完成止按月給付新台幣參萬玖仟陸佰拾肆元正之損害金予原告。
（四）第一、二、三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：如附件一辯論意旨狀所載。
三、證據：
（一）提出下列證物：
１、委託承攬契約書一份。
２、建造執照一份。
３、使用執照一份。
４、自來水接通日期證明書一份。
５、三樓竣工圖一份。
６、「大公」及「小公」建物堪測成果圖一份
７、地下一樓竣工圖一份。
８、地下二樓竣工圖一份。
９、正立面竣工圖一份。
１０、被告來函及地質改良樁設計圖一份。
１１、被告八十年七月十日存證信函一份。
１２、契約及權狀公設比較表。
１３、專有部分面積計算表。
１４、契約與權狀不符對照表。
１５、合建戶未同意被告變更之證明文件。
１６、張愛玲聲明書。
１７、被告就三樓違法變更對照圖說。
１８、被告就地下一樓違法變更對照圖說。
１９、被告就地下二樓違法變更對照圖說。
２０、一樓及電梯後方變更照片三張。
２１、被告違法變更建物部分照片。
２２、被告就原告Ａ、Ｃ二戶所未施作部分圖說。
２３、原告支出證明書。
２４、房屋租賃契約書一份。
２５、八十五年十二月九日通知函一份。
２６、八六基府工管字第０六０六五號函一份。
２７、八十六年七月二十五日所發通知書一份。
２８、基隆郵局第一八七一號存證信函。
２９、八十九年度偵字第一五七二號起訴書一份。
３０、基隆市信義稅捐稽徵處公告。
３１、五、六、七層樓結構平面圖一份。
（二）請求傳訊證人孫茂宇、廖立全
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
如受不利益判決願供擔保請準宣告免為假執行。
二、陳述：如附件二辯論意旨狀所示。
三、證據：
（一）提出下列證物：
１、使用執照一份。
２、委託承攬契約書一份。
３、工程請款申請書一份。
４、系爭建物照片四張。
５、土地移轉名冊一份。
６、原告所得土地面積分配表一份。
７、設計圖一份。
８、簡碧玉交屋證明書一份。
９、自來水公司函及剪報一份。
１０、聖凱公司存證信函一份。
１１、原告分配三樓房屋大門照片二張。
１２、公設分配表一份。
１３、建物所有權狀三份。
１４、被告所發存證信函一份。
１５、系爭建物結構及施工檢討報告一份。
１６、基隆市建築爭議事件處理作業程序。
１７、東明路東昇大樓鄰損金額明細表一份。
１８、八六基府工管字第０六０六五四號函。
１９、八六基府工管字第０八三五一四號函。
２０、八六基府工管字第０九五六四二號函。
２１、工程紀錄查驗單一份。
（二）請求傳訊證人蔡清、潘正仁
參、本院依聲請履勘現場，並製作勘驗筆錄及拍照；並向工務局調閱系爭建物施工圖說到院。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告部分：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百二十五萬零二百六十一元，及自八十八年十月二十七日起至清償日止，按日給付五千六百五十九元。
（二）反訴原告願供擔保，請準宣告假執行。
二、陳述：如附件二辯論意旨狀所載。
貳、反訴被告部分：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
若受不利益判決願供擔保請準宣告免為假執行。
二、陳述：如附件三反訴辯論意旨狀所載。
三、證據：提出下列證物
（一）基隆郵局第二六一一號存證信函。
（二）八六基府工管字第０六０六五號函。
（三）八六基府工管字第０八三五一四號函。
（四）八六基府工管字第０九五六四二號函。理 由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：原告起訴狀經送達被告後，嗣後雖經變更聲明，然依據民事訴訟法第二百五十五條第二、七款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，而本件原告前後之聲明均係本於同一委託承攬契約所生之債務不履行爭議，且於第二次庭期即變更聲明，亦無礙於被告之防禦及訴訟終結，為此原告聲明之變更應予准許，核先敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件契約性質應為承攬契約：
（一）緣兩造係於八十四年十二月廿六日簽訂「委託承攬契約」，由原告提供坐落基隆市○○區○○段五五三、五四六地號土地二筆暨其上門牌號碼東明路一０三號及同路九五巷二號透天獨棟房屋二幢，委託被告與毗鄰之東明段五五六地號等十二筆土地上之舊房屋，共同進行拆除改建工程，約定由原告分得新建之東昇大樓一樓Ｂ戶面積二三點七六坪、七樓Ａ戶面積三六點三四坪、七樓Ｃ戶面積三四、二三坪（均包括室內、陽台、花台、防空避難室、屋頂突出物、騎樓、電梯間及其他各種公共設施之分攤）及車位貳位，如該契約附件二之預定規劃案建築平面圖所示，其登記面積亦以該預定規劃案表列合計面積為準，總造價為新台幣伍佰陸拾伍萬玖仟元正，分為廿三期給付。另兩造就建築結構及建材設備亦有明確約定，並以其約定內容作為兩造系爭契約之附件一，此有二造均提出之契約書相符，合先敘明。
（二）按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約（七十六年度台上字第一二七三號裁判要旨）。
（三）經查，依據原告提出之合建契約已明白約定原告所得分配之房屋數目、位置，且參照原告提出之建築執照、使用執照，原告所應分配之房屋均係以原告之名義請領建築執照、使用執照，因之，依據上揭判決意旨，本件合建契約之性質，為承攬契約，要堪認定。
二、原告主張遲延完工賠償部分：
（一）原告主張：被告依兩造間委託承攬契約第七條第一、二項約定應於八十八年四月十八日前完工（即領得使用執照及接通水電）。因兩造系爭契約第七條第一、二項約定，被告應於八十五年四月三十日前取得建照，並於取得建照且原告將土地點交被告後起九十天內開工，自開工日起兩年半內完工（即經基隆市政府核發使用執照並接通水電）。原告早在八十三年二月十八日即已搬離舊屋他遷，兩造簽約同時即點交舊屋予被告收受，被告就本件工程卻遲至八十五年七月十九日始行領得建照，已違反前述約定在先，原告依約原得聲明解除契約並要求補償，惟因顧全大局而未為聲明。又自八十五年七月十九日領得建照起算，被告原應在同年十月十九日前開工，並在八十八年四月十九日前經基隆市政府核發使用執照且接通水電。而被告雖於八十八年四月十六日向基隆市政府領得使用執照，孰知竟遲至八十八年六月始接通用電，更遲至八十八年十一月卅日始行完成接通自來水手續，是被告之有所遲延完工甚明。而依兩造系爭契約第八條第二項約定，被告逾約定期限完工時，每逾壹日應按日賠償新台幣伍仟陸佰伍拾玖元正。是被告依約既應於八十八年四月十九日前領得使用執照且接通水電，如在該日前竟未完工，自翌日即屬遲延完工，要不待言。而自八十八年四月十九日起計算至十一月卅日止計二百二十六日，每日以新台幣伍仟陸佰伍拾玖元正，被告應賠償之遲延完工損害金為新台幣壹佰貳拾柒萬捌仟玖佰參拾肆元正。且按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第二百三十一條第一項定有明文；又按「依通常情形或依已定之計劃、設備或期他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」同法第一百九十六條第二項亦列有明文。據此以論，原告因被告之遲延給付當受有租金之損失，依基隆市信義稅捐稽徵處之公告，東明路段租金為每坪六百元，三樓以上租金為每坪三百元，則原告受有一樓：一萬四千二百五十九元、七樓：二萬五千三百五十五元，總計為三萬九千六百十四元整之租金損失，被告當應依法賠償與原告。
（二）被告則以系爭房屋於八十八年四月十六日工程完工領得使用執照，八十八年四月二十六日即有第一位住戶簡碧塗遷入居住，且系爭建物延遲安裝個人戶水錶係因自來水公司無合法棄土證明所致，非可歸責於被告，復且被告有有補救措施，即遷入戶之自來水費都由被告支出等語抗辯。
（三）首查，依據兩造所定合建契約第七條第一、二項約定，被告應於八十五年四月三十日前取得建照，並於取得建照且原告將土地點交被告後起九十天內開工，自開工日起兩年半內完工，並加註以經基隆市政府核發使用執照並接通水電之日為契約所稱完工日。被告就本件工程已遲至八十五年七月十九日始行領得建照，此有原告提出建築執照在卷可稽，然若自八十五年七月十九日領得建照起算，被告原應在同年十月十九日前開工後，並在二年半內即八十八年四月十八日前經基隆市政府核發使用執照且接通水電，原告此部分主張核與契約約定相符要堪採信，而被告抗辯原告未舉證交付第一期款期間及交付土地期間等抗辯，因就施工期限計算之起迄點契約已明白約定，原告應無須另行證明交付第一期款項之期間，即得計算出完工期限，又是否原告有遲延交付土地導致完工期限之計算應延長，此部分乃有利被告之主張，被告應自行舉證，應非由原告舉證證明，而被告就此部分並未舉證，故被告抗辯顯不足採。
（四）次查，被告雖於四月十六日取得使用執照，此部分期限尚在契約所定完工期限內，並有使用執照在卷足徵，是以被告主張原告有自行開窗等行為導致其取得使用執照延遲，就此部分被告並未舉證兩者間確實具備因果關係，而縱然具有因果關係，但原告主張被告應負遲延責任之起算日前，被告亦已取得使用執照，是以原告之自行開窗行為，要非本件遲延責任中所需論究之處，附此敘明。而因系爭房屋之完工尚須水電部分亦完成方符合契約約定，水電卻未能於八十八年四月十九日前安裝完畢，其中用電部分於八十八年六月間才接通，而自來水部分則遲至八十八年十一月三十日方完成，此有原告提出台灣省自來水公司基隆服務所函可佐，被告就此部分並未爭執，是以系爭房屋於八十八年十一月三十日始達成契約所定之完工程度，至被告所稱之另有補救措施等語，既自稱補救措施即非正式完工，要難已另備有補救措施而認被告已依契約本旨完工。另被告主張不能即時完成自來水部分之安裝，肇因於自來水公司，惟其僅提出一份自來水公司之函覆，該函僅記載應檢附合法棄土證明等故尚未獲核准，尚無法據以推論此部分乃肇因於第三者自來水公司，而完全無可歸責於被告，其抗辯舉證尚有未足，不足採信，則被告之遲延完工日數，應自依約應完工八十八年四月十八日之次日即八十八年四月十九日起計算至十一月三十日止，共計二百二十六日，尚無不合。
（五）但系爭工程施工開挖期間，因不可預知土質反應狀況，此有被告提出之檢討報告書一份為證，損及鄰房，被告須依基隆市建築爭議事件處理作業程序規定，擔負起造人責任，被告並發函說明事由狀況，且召開共同處理會議，最後更由被告完全承擔工程追加補強地質改良款、鄰損修繕及鄰房損害等約一千三百餘萬元。以上因人力不可抗拒因素不可歸責被告之事由致停工數月，業據被告提出，八十六年七月十七日基隆市政府工務局命令停止施工函、鄰損事件經台灣省土木技師公會鑑定並提出補強方法，且由市府工務局會勘，同意於八十六年十月七日施作安全補強措施工程文件、八十六年十一月十一日各項補強工程施工完成，經市府工務局、土木技師、建築師查驗後同意復工文件、於八十六年十二月二日完成一切工程法規作業程序，並經市府工務局最後勘驗無誤正式復工之文件足堪採信，是以此間不可歸責於被告之事由，所引發之停工時間，總計一百三十九天，應予扣除。
（六）因此，被告遲延日數應僅有八十七日，再依據兩造所定契約第八條第二款約定，被告逾約定期限完工時，每逾壹日應按日賠償新台幣伍仟陸佰伍拾玖元正，則經計算原告請求被告應賠償四十九萬二千三百三十三元部分為有理由，原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
（七）又按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，五十年度台上字第二七０五號判例意旨足參。
（八）因之，被告主張原告未給付第二十一期即使用執照核發後之款項，其得拒絕繼續完成水電部分之工程，故以並無遲延完工之問題，要無足採。
（九）復按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明，八十六年度台上字第三三九七號判決要旨足參。
（十）是以依據上揭判決意旨，兩造委建契約所定遲延完工之按日賠償金額，已屬給付遲延損害賠償額之預定，原告不得重複以其可出租而喪失租金利益而重複請求給付遲延之賠償。
（十一）因此，原告請求被告應賠償四十九萬二千三百三十三元之遲延完工之違約金部分為有理由，逾此部分之請求無理由。
三、原告主張瑕疵減價部分：
（一）原告主張被告故意違反兩造系爭契約本旨，不依附件平面圖及正立面圖興建，反而私下擅自變更設計，有如附表一所列之瑕疵。被告則依據附表一之順序答辯如下：１、否認地下室未施作地質改良樁。２、否認地下室二樓地板由七十公分變更為三十公分。３、正立面一樓柱子六根變為四根，固為真實，惟經原告確認同意，有被告提出證物七號被告簽名之變更後工程圖可稽。４、正立面三至七樓之窗戶兩側造型變更，按經目前建物之外型符合被告提出編號證物七號施工圖施工，要無違約。５、被告原係設計五樓規畫多一戶，嗣因其他地主要求換屋，將五樓規畫多一戶取消，移至三樓多一戶，於原告之權益無任何影響。６、否認地下一、二樓之採光井，其中地下一樓部分移位並縮小，地下二樓部分則未施作。７、否認地下一、二層之通風口，其中地下一樓部分移位並縮小原位置更改為女廁，地下二樓未施作。８、否認地下二樓東、西兩側牆壁嚴重滲水，而兩造契約亦未約定該處需粉刷。９、被告增設一樓東側通往地下樓配電室之通道增設硫化銅門一道，增加居家安全，原告主張被告違約，要無根據。１０、地下一樓西側樓梯間加大面積並增設逃生門室內相通，雖有此事，然增設逃生門豈有違約可言。１１、被告原固規劃地下一樓之地上二樓之東側樓梯扶手為櫸木梯，惟地下一樓至地上二樓係迴旋梯，被告考量櫸木變曲變形後不易耐久以及整體美觀，乃不惜提高成本，更易為現狀，於原告無損。１
２、原告主張一樓Ｄ戶臨公共走道部分以玻璃磚代替Ｒ．Ｃ牆，此部分之玻璃磚乃一樓Ｄ戶地主所為，倘原告認其有侵害權益情事者，原告逕向該地主主張，尚與被告無涉。１３、原告主張一樓Ｂ戶電梯後方Ｒ．Ｃ牆破壞後以磚牆替代。經證人蔡清到院陳述，是工程施作所必須預留的工作施作孔，等電梯管線施作後，再用磚把它封起來。１４、否認原告主張二樓至七樓Ｃ戶陽台造型變更。１５、原告主張七樓Ａ、Ｃ戶間隔戶牆面嚴重龜裂。１６、原告主張七樓Ａ戶主臥室天花板及窗戶旁牆面滲漏。１７、原告主張七樓Ａ戶靠東明路側臥室牆面龜裂。１８、原告主張七樓Ｃ戶主臥室天花板滲漏。１９、原告主張七樓Ａ、Ｃ戶廁所天花板未施作藝術天花板。２０、原告主張七樓Ａ、Ｃ戶天花板及牆面以噴漆替代油漆粉刷。以上１５項至２０項部分，被告均辯稱此係原告違反系爭契約第八條約定，自行變更Ａ、Ｃ戶內部構造及出入位置，並阻止營造公司人員進入進行收尾工作所致。２１、原告主張屋頂未舖設泡沫水泥及ＰＵ防水層。被告辯稱，早於一年前即由營造廠商派員備料施作，卻遭被告無理阻止，不准施作人員前往頂樓。︵按：材料至今仍存放在現場︶２２、原告主張地下一層靠梯間增設一窗。被告不知此項如何可稱為違約。２３、原告主張樓梯間窗戶未裝紗窗被告辯稱，梯間本無裝置紗窗之約定。
（二）經查，原告主張如附表一所列之問題，其中編號１、２部分被告否認，雖經本院現場履勘，因肉眼無法判斷故亦無足認定原告主張為真實，此外原告復未提出確實之證據證明其主張為真，此部分主張應無可採。其中編號３、４部分，亦據被告提出經原告簽名確認之變更後施工圖，要難認此部分有違反契約之瑕疵。編號５部分，原告並未分配到該樓層房屋，就該部分與被告並未成立承攬契約，其無從置喙該樓層之格局變更，復且依據被告所述係將原本三樓之格局方式與五樓格局方式互換，於全體住戶之公共設施比例顯無影響，於原告亦無損權益。編號６、７、８、９、１０、１１、１２、１３、１４部分，被告抗辯均為可採，並該部分設施對系爭建物之品質、價值、效用等均無影響，要難認為屬於瑕疵。編號１５至２０部分，經本院現場履勘雖有其主張之滲漏情形，惟原告並未證明，此與被告之施工有因果關係，是以原告此部分要無足採。編號２１部分被告仍願意施工，尚非屬瑕疵問題。編號２２、２３部分原告亦未確實舉證，此部分違反契約何項約定，亦無可認定為瑕疵。
（三）原告又主被告擅自違反兩造系爭契約所附室內及大小公坪數計算式而為保存登記，導致其坪數減少，故而援引瑕疵減價請求權，而請本院斟酌減價。惟查依據兩造契約條款第三條約定，已明訂坪數增減互為找補方式，是以縱有坪數之增減，應依據兩造協議處理，原告逕主張此部分屬於瑕疵，應另由本院斟酌減價，要有未合，應予駁回。
（四）據此，原告主張之瑕疵均無可採，其請求減少價金，並無理由，應予駁回。
四、原告復主張兩造就七樓Ａ、Ｃ戶在施工前即由原告丁○○之父游正治與被告之潘正仁經理當面達成協議，將二戶併為一戶，變動其室內隔局即減少一處出入口、二間浴室、二間廚房、一間臥房，減作項目計有硫化銅大門及框二樘、南亞塑鋼門及框二樘、室內實木門及框三樘、廚房設備一式（含流理台、收納櫃、抽油煙機、瓦斯爐、水龍頭）、浴室設備一式（含洗臉盆、浴缸、水龍頭、蓮蓬頭、馬桶及副件、雜物架、毛巾架、肥皂架、漱口杯架、防霧鏡及配件）、室內全部地磚、隔間牆地磚、壁磚、二間浴室、二間廚房、一間臥室客餐廳牆面水泥粉光及油漆粉刷等。此部分總金額達新台幣貳拾玖萬玖仟貳佰柒拾肆元正，被告迄均拒不協議工程款減帳方式及金額。惟原告就此部分迄未舉證證明該金額之計算根據，且其亦自陳兩造系爭契約第二條第一項就此雖規定有變更後之工程款以不少於本契約之總價為原則另行議定，易言之，本件似僅得追加工程款不得追減工程款，是以其據以請求之根據為何，亦未說明，其此部分主張顯無可採。
五、因此，原告僅得向被告請求給付四十九萬二千三百三十三元之違約金，而原告自承尚有七十一萬一千九百元之系爭承攬契約工程款價金尚未交付被告而應扣抵，經扣抵後，原告尚應給付被告二十一萬九千五百六十七元，是以被告並未積欠原告如聲明之款項，原告之訴並無理由，應予駁回。
六、末按系爭契約第八條第二項規定本約工程全部完成時，被告應以書面通知原告前來辦理交屋手續。被告已於八十八年七月十日以存證信函告知原告可辦理交屋，，並被告陳述系爭房屋均已由原告自行裝設大門而擁有鑰匙，被告尚且無法進入屋內，此由本院現場履堪時均由原告自行開啟系爭房屋之大門方得進入，是以原告仍訴請被告交屋，顯無必要，另原告訴請被告交付系爭房屋之所有權狀，亦未舉證該所有權狀均由被告保管中，是以該部分請求亦無可採，並予駁回。
七、綜上所述，原告之訴均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：緣反訴原告前於八十四年十二月二十六日與反訴被告戊○○、丁○○訂有「委託承攬契約書」，由反訴原告在基隆市○○區○○段五三八、五三
九、五四０、五四一、五四六、五四七、五四八、五五０、五五一、五五二、五
五三、五五四、五五五、五五六等十四筆土地︵其中五四六、五五三二筆土地為反訴被告所有︶上興建本國式鋼筋混凝土建造地下二層、地上七層之商住大樓乙棟，嗣於民國八十八年四月十六日獲基隆市政府核發使用執照。而反訴原告於領得使用執照後，隨即通知反訴被告依約給付第二十一期新台幣二十三萬七千三百元，反訴被告自承收到該通知。詎料，反訴被告竟置之不理，迄今未付。而按「甲方同意工程付款方式依附件︵三︶付款，甲方於收到乙方口頭通知或書面通知後，敬請於七日內以現金或即期支票付款；若延遲支付時，每逾壹日甲方應以本約工程款︵新台幣五百六十五萬九千元整︶的千分之一即新台幣五千六百五十九元整賠償予乙方。」，為兩造間系爭契約書第五條所明白約定。今反訴被告至今拒未給付第二十一期工程款二十三萬七千三百元，反訴原告自得依前揭約定，請求反訴被告自民國八十八年五月一日起︵即於八十八年四月二十三日通知反訴被告繳款並扣除七天猶豫期︶，按日給付新台幣五千六百五十九元，算至民國八十八年十月二十六日止，共遲延一百七十九天，則反訴被告應給付違約金為：5659×179=0000000元，連同第二十一期二十三萬七千三百元，反訴被告應給付反訴原告一百二十五萬零二百六十一元，即訴之聲明所載。
二、被告固對於反訴原告領取使用執照後，應給付第二十一期款，並已收到反訴原告繳款通知，均予承認，惟以：兩造仍有加減帳之作業應先行處理，且反訴被告曾去函予反訴原告請其於八十八年十月二十五日至「正億藥局」收款，反訴原告並未如期前往取款，並非反訴被告遲延給付，又反訴原告並未交屋，並無價款請求權，反訴被告即無遲延給付可言等語置辯。
三、經查，系爭承攬契約第二十一期款項，給付期限為使用執照核發後，而八十八年四月十六日已獲基隆市政府核發使用執照，此有反訴原告提出之使用執照在卷可參，並經反訴原告書面通知反訴被告，該通知反訴被告承認收受在卷，則依據系爭契約第五條約定，反訴被告應於收到乙方口頭通知或書面通知後，於七日內以現金或即期支票付款，即應於八十八年四月三十日前給付，惟反訴被告並未如期給付，其亦不爭執，雖其主張反訴原告之職員承諾其遲延給付惟未提出任何證據，要難採信，至反訴原告其是否亦有工程完工遲延，係其是否另負遲延責任問題，要難據此即謂反訴被告亦免除按照契約約定期限交付款項之義務，是以依系爭契約前揭條款約定，若延遲支付時，每逾壹日甲方應以本約工程款︵新台幣五百六十五萬九千元整︶的千分之一即新台幣五千六百五十九元整賠償予乙方，而因反訴被告迄至八十八年十月間始去函反訴原告同年月二十五日前往取款，而提出給付，則迄至該日止，反訴被告顯有已遲延給付，依照合約應負遲延給付之違約金，自八十八年五月一日起至八十八年十月二十四日止，共計一百七十七日，按給付五千六百五十九元，總計一百萬零一千六百四十三元，另自八十八年十月二十五日起反訴被告已提出給付，反訴原告未向領取，已不負遲延責任，是以逾上開金額之遲延給付違約金部分，反訴原告之訴並無理由，又反訴被告應給付之第二十一期工程款，已於本訴中經反訴被告扣抵，是以反訴原告此部分債權已獲滿足，並無起訴請求必要，其仍於本件反訴中請求，顯無訴之利益，併予駁回。是以反訴被告僅應給付一百萬一千六百四十三元，反訴原告逾此部分之請求，顯無理由，應予駁回，
四、因此反訴原告請求反訴被告給付一百萬一千六百四十三元部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就反訴原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行失所附麗，應予駁回。
丙、結論：本訴部分原告之訴為無理由，反訴部分原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條、第三百九十條第二項、第三百九十一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日~B 書 記 官 林苑珍