臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二八號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 姚文勝律師複 代理人 彭正元律師被 上訴人 基隆汽車客運股份有限公司 設基隆市○○○街○○○號三樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 張質平律師右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日本院基隆簡易庭八十八年度基簡字第五七九號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人每人新台幣十五萬二千八百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補陳：
（一）上訴人並無曠工三日之事由：按所謂曠工者，必上訴人有服其勞務之義務，而未服者，方始當之。經查，本件被上訴人於未經上訴人之同意下，逕以單方面之意思將上訴人等由「駕駛」職務，違法調為「業務佐理員」，再於上訴人依法向主管機關申請調解回復原司機職務期間，在未提供車輛及排班，及上訴人因身兼工會職務而處理工會會務之狀況下，竟執上訴人等有所謂「無故曠工三日」之莫需有事由，解僱上訴人。惟依如下法律論述，其所為之解僱，應屬違法。蓋所謂「曠工」者，必以應服勞務而未服者方屬之，而上訴人因被上訴人雇主違法調職，而對之聲請回復原職期間，在雇主未為債權人所兼需之行為狀況下，並無提供勞務之義務：
１、本件上訴人所為之調職，違法：
甲、我國學說及實務亦均肯認，雇主不得以單方之意思表示，變更已經特定之勞動契約要素，而上訴人亦未同意本件被上訴人所為之調職：
⑴按雇主所為之調職，究竟是否應得勞工之同意，因為勞務給付之種類係勞
動契約之要素，故應於勞動契約內訂定之，此除由我國勞動基準法施行細則第七條第一款規定「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項」可得知外，另勞動法學者邱駿彥教授亦指出：「... 於資本主義社會下勞務關係之本質，勞工必以其擅長之勞務技能作為追求更高待遇之籌碼，因此職務內容與勞工服勞務之表現必然密切，故職務內容乃為勞動契約之要素..，從而無論是職務內容亦或係工作地點，雇主對之所為變動的調職命令，均係勞動契約內容變更之要約，除非勞工之同意，否則不許雇主單方面實施變更」。又內政部七十一台內勞字第六七八八八號函釋，更明確表示「基於勞動契約中雙方默認之既成勞動條件，雇方如欲變更時，均應徵得勞工之同意，如勞工不同意，而雇主仍堅持變更時，即屬違反勞動契約」。事實上，雇主不得以單方之意思表示，變更勞資間勞動契約之要素，非但係我國法制解釋上之當然，即於與我國勞動法制相類似之日本，其學者亦表示：「雇用勞工時，因需明示所應從事之勞務（日本勞基法第十五條、同法施行細則第五條第一項），故職務內容應為勞動契約之要素。
從而，於變更職務內容之調職，原則上即應認為需得勞工之同意。
⑵被上訴人一再曲解上訴人所明確表示之意思，而謂上訴人等已經同意調職
云云，惟均係斷章取義，違反誠信之作法。茲依時間順序條列如后，以明始未：
①八十七年十二月十日最高法院判決確定，雙方僱傭關係繼續存在：按於
八十一年間上訴人等為求工作權之保障、工會活動之自主等，而對被上訴人不顧勞工行政主管機關三令五申之要求，所蓄意橫行之違法解僱提起訴訟，終得於八十七年十二月十日經最高法院以八七年度台上字第二五五九號判決確定被上訴人所為之解僱無效，雙方僱傭關係繼續存在，被上訴人應如數給付所請求之工資。
②八十七年十二月十四日，上訴人依最高法院判決結果委請律師發函，請被上訴人依法安排回復原職繼續工作。
③八十八年一月十三日，上訴人要求依法回復原職，並表明在被上訴人公
司確有業務必要，且不低於原職薪資之條件下，方始願意配合調職：於翌年一月十三日，上訴人依法至被上訴人公司報到時，因被上訴人詐稱已無司機職缺，致上訴人等不查信以為真，即發表共同聲明，明確表示要求回復原司機職務，若被上訴人公司確有調度不便之業務必要，且未低於當時一般司機平均薪資之條件下，方願配合公司之調職。
④八十八年二月十日查詢薪資帳戶後，上訴人發現被上訴人公司竟以最低工資（即每月一萬五千多元）核發上月薪資，顯屬違法調職。
⑤八十八年二月十一日，由工會代理上訴人等向台北縣政府申請調解，回
復原職：上訴人於知悉被上訴人竟以每月一萬五千多元之最低薪資核發後，隨即於同年二月十一日申請台北縣政府勞工局，就回復原職爭議加以調解，惟因管轄問題嗣由台北縣政府函轉基隆市政府社會局受理。
⑥八十八年二月二十二日，因處理工會會員林金在、郭明富二人之退休金
短少事宜，為被上訴人公司以無故曠職三日解僱：上訴人因身兼被上訴人公司產業工會常務理事、理事等職務，故於八十八年二月十九、二十兩日臨時接獲工會會員林金在、郭明富之通知，被上訴人公司違法剋扣退休金，故陪同伊等與被上訴人協商及尋求律師協助。詎為被上訴人公司逕以無故曠職三日，加以解僱。
⑦綜合言之，被上訴人所謂上訴人係於無故曠職後，方起意曲解兩造間原
已和平履行多日之勞動契約，暨上訴人已同意調職云云，無非係企圖混淆事件始未，以行其違反勞動契約及不法勞動行為之實。蓋於本院另案之八十八年度基簡字第五八○號判決即明白表示：「... 原告等係要求回復原狀，原職若無職缺，同意配合被告安排，但工資不得低於八十一年非法解僱前職務之平均薪資，顯然原告絕無同意被告將其調派為僅支領低基本工資之職務..，而被告將原告自司機之職務調派為業務佐理員，涉及勞動給付內容之變更，且明顯對原告不利，應與勞工協調同意後，始得為之..，則被告未經原告同意即將原告調職至低薪職務，本難認為合法」，是上訴人從未同意調職至低薪職務，被上訴人再於本件訴訟中斷章取義，誠不足取。
乙、退步言之，即便肯認雇主擁有調職權，可隨意變更勞工之職務種類，然本件被上訴人所為之調職，仍不符合勞工行政主管機關所頒佈之「調職五原則」，而有權利濫用之情形，亦屬非法：按雇主於例外情形下得逕以已意變更做為勞動契約要素之職務種類（即調職）之情形，應有內政部七十四年九月五日台內字勞第三二八四三三號函：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利變更；㈣調動後與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予必要協助」，即所謂「調職五原則」法令之適用。而查，本件被上訴人逕將上訴人等由駕駛員調為所謂業務佐理員之調職行為，非但未得上訴人之同意，並已對勞工薪資造成不利益變更，甚且亦非其企業經營上所必需，茲略述如后：
⑴本件調職已對上訴人之薪資造成不利益變更：按上訴人於應徵而入被告公
司伊始，即擔任司機業務，雖然因被上訴人多年來所為無理興訟行為，以致上訴人難以証明目前駕駛員之薪資，惟於民國八十一年時，上訴人之勞保投保薪資即已達貳萬零壹佰元，而目前同公司之駕駛薪資，每月亦有肆萬元以上，如今被上訴人逕將上訴人之薪資減為每月壹萬陸仟元，實已對勞工薪資作不利益變更。
⑵本件調職並無經營上之必要性：被上訴人公司於八十八年元月份，上訴人
等依據最高法院八十七年度台上字第二五五九號判決繼續回被告公司上班時，藉口已無駕駛員缺額，而將上訴人調任為月薪壹萬陸仟元之所謂業務佐理員，惟依資料顯示，被上訴人公司於同年二月份以後，陸續又召募員工多人，且該多位被上訴人公司新進召募之人員中，亦有駕駛員在內，被上訴人公司一方面自外新聘駕駛，一方面向上訴人等詐稱已無任何駕駛職缺，故只能將上訴人調為最低薪資之人員云云，實係自欺欺人之語，要無任何經營必要性之可言。
⑶本件調職已違反雙方間之勞動契約：按上訴人進入被上訴人公司工作時，
即擔任駕駛職務，並受領該職務之報酬，是雙方勞動契約要素之勞務種類及工資數額，原已特定，依法除非當事人之一方有形成權，否則並不能以單方之意思表示，而變更勞動契約之內容，今被上訴人逕以契約當事人一方之意思，變更上訴人之勞務種類及工資，已違反雙方間之勞動契約。⑷實務上曾有台中地方法院八十二年度勞簡上字第十二號判決及台灣高雄地方法院八十年度勞訴字第一號判決引用調職五原則之判決先例。
⑸本件與情事變更無涉：所謂情事變更者，必以法律行為成立後，因不可歸
責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料者，為其要件。經查，本件被上訴人所謂歷經七年訴訟，因情事變更故上訴人之司機職務已無缺額云云，非但與証據不符（參見被上訴人公司新進人員加保資料顯示，被上訴人公司尚有多數之駕駛職缺），更與所謂情事變更無關。蓋以八十一年間被上訴人所為之解僱，既經法院判決為違法，則顯然係被上訴人違法解僱於先，並又藐視法院確定判決，詐稱已無職缺而逕自調動上訴人於後，如何又能謂其並無可歸責之事由，而要由勝訴當事人一方之勞工，負擔忍受不利益變更之效果？
２、於調職違法下，上訴人並無提供業務佐理員勞務之義務：按上訴人與被上訴人間，勞動契約要素之勞務給付內容，既為專業性高之駕駛職務，則於違法調職期間，上訴人自無給付非原勞動契約義務之所謂業務佐理員勞務，並有郭玲惠博士之法律意見指出：「... 惟勞工如欲繼續該勞動關係，除可一方面提出申訴、調解等程序外，同時亦無提供勞動契約以外勞務之義務... 」足資參照。
３、因被上訴人對於原駕駛勞務之拒絕受領，依法上訴人亦無提供司機勞務之義務：依我國民法第二三四條規定，所稱「拒絕受領」，雖視具體個案而得有不同認定，惟如公司給予勞工與勞動契約所約定不同之工作，致勞工無從提供其原勞務，即構成拒絕受領。又此所謂「提出」，依同法第二三五條規定，不限於現實提出勞務，以言詞提出亦可。而言詞提出，核其性質並非意思表示，法律上亦未限定其格式，故勞工於違法調職案例中，向公司提出回復原職之要求，或依法向行政主管機關申請調解時，應可認係己為本條之言詞提出。且於法理上，於有確定期限之債務，如給付兼需債權人之行為，而債權人於期限屆滿時，仍不為其行為，則此時債務人並無需為言詞提出，債權人即當然陷於受領遲延（德國民法第二九六條參照）。此在我國法上雖無明文，但多數學者認為，給付所兼需之債權人行為，若係一種定期之行為，則本於期限代人催告、通知之基本原則，解釋上應認為此時債務人無需為任何言詞提出，債權人即應陷於受領遲延，而仍予肯定。故無論係依照我國條文解釋結果，或依法理上（民法第一條參照）之見解，皆應認為被上訴人公司已陷於受領遲延，從而上訴人，應可依照民法第四八七條主張工資，並無需再現實提出司機勞務。
（二）上訴人亦無「無故」、「連續曠職三日」情事：退萬步言，縱認上訴人於受違法調職期間，仍應現實提出勞務，然依勞基法第十二條第一項第六款所謂，勞工無故連續曠工三日，雇主得不經預告終止契約者，必須具備⑴勞工無正當理由曠工；⑵繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契釣。再者，縱認上訴人於受違法調職而申請調解回復原職期間，仍應現實提供雇主所要求之任何勞務。然查：
１、上訴人乙○○為被上訴人公司產業工會常務理事，上訴人丙○○為同工會之理事，此於雙方間並無爭論。
２、系爭所謂曠職期間，上訴人係依法處理工會事務，非無故曠職：按依工會法第一條所示，工會係以保障勞工權益為其主要宗旨，而依同法第五條第九款，勞資間糾紛事件之調處，係法定例示之工會任務，是上訴人等二人身為工會之常務理事及理事，協助會員處理勞資糾紛，本即為其權利與義務。
（三）本件被上訴人調職、解僱上訴人，除違反勞動契約外，亦同時違反勞資爭議處理法第七條及工會法第三十五條：
１、本件解僱違反勞資爭議處理法第七條：按勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件，而終止勞動契約，勞資爭議處理法第七條，訂有明文。經查，本件被上訴人不顧最高法院確定判決，及雙方間勞動契約與上訴人之聲明，逕將上訴人由專業性質強而薪資高之駕駛職務，調為只具最低基本工資之所謂業務佐理員，而上訴人既然對此調動不表同意，並依法向勞工行政主管機關申請調解，則在是否應給付只具最低薪資之業務佐理員勞務未經確定，被上訴人以所謂無故曠工（未服業務佐理員勞務）三日解僱上訴人，自屬違反本條規定。
２、本件解僱違反工會法第三十五條「雇主或其代理人不得因工人擔任工會職務..，解僱及為其他不利待遇。」之規定。
①於上訴人等八十一年所提之訴訟中，被上訴人所行打壓工會之行為：
查被上訴人為打壓工會，在八十一年與上訴人等所行之訴訟進行中，不但要求欲回公司繼續上班之勞工需簽署退出產業工會之聲明，且於在法院判決確定兩造間僱傭關係繼續存在、被上訴人應給付積欠工資予上訴人等十二人後，先要求繼續上班之上訴人等七人應開設或陳報每個人於郵局中之新舊帳戶以便公司給付上班後之薪資。再於未經通知下逕行清償部分積欠工資（對於已不願再回公司繼續上班之勞工，則分文未付），並同時向法院申請假扣押；且對於上班後之薪資，再降為每人每月僅具最低基本工資之一萬五千多元。迫使上訴人等參與工會運動之勞工，於歷經數年訴訟，終得司法伸張正義後，仍得面對生活拮据之窘困。
②於八十八年一月份上訴人等進入公司繼續工作後，被上訴人瓦解工會之行為：
被上訴人除利用其經濟上之優勢，在前訴訟過程多所打壓工會外，並於被上訴人等七人依法重回公司後，一方面僱用新進駕駛，一方面誆稱原職無缺，將重回公司之七人，調為每月僅具最低工資一萬五千多元之業務佐理員，並使用下列手段分別整肅該依法重回公司之工會人員，如：
林金在、郭明富：以每月一萬五千多元之薪資，計算入伊等之平均工資，使該二人退休金平空損失數十萬元。
賴宏選、張丁榜：被上訴人於調解過程中不斷強調，因業務佐理員已成冗
員，公司不願回復其駕駛職缺，伊二人歷經數年訴訟，實已無力再堅持理念，無奈之餘只有以淘汰冗員之理由，而接受資遺。
林進昆：因不願接受因違法調職後隨即成為所謂冗員而接受資遺，於臨退休之際被以業務緊縮之虛構理由，加以解僱。
乙○○、丙○○：於調解過程中，以工會理事、常務理事之身分，辦理協
助林金在、郭明富退休金被不法剋扣而主張權利事宜，被以所謂「無故曠職三日」之莫需有事由，加以解僱。
（四）透過種種客觀證據的顯示，對一審所稱無庸審究調職是否合法，並無視不法勞動行為，而逕認勞工「坐領薪資」的看法，卻常令我們有擲筆而嘆之憾。二十年前，王澤鑑教授即曾感慨言道：「我們有規模粗備、具有某種程度社會化之勞工法，但是尚無勞工法學」，以此對照原審判決，所謂就違法調職聲請調解回復原職之勞工係「坐領薪資」，並置具優勢經濟實力之雇主於此事件，是否有不當勞動行為於不顧等語，似乎仍有幾分可信。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出王惠玲著工會組織乙文節錄影本、被上訴人公司勞保加保申報表影本九份、本院八十八年度基簡字第五八○號判決影本、最高法院八十七年度台上定第二五五九號判決確定證明書影本、八十七年寰字第三九一號律師函影本、上訴人等八十八年一月時三日共同聲明書影本、乙○○郵局存摺影本、丙○○郵局存摺影本、八八基府社關字第○一七七四二號函影本、劉志鵬律師八十八年度勞訴字第六○號準備書狀暨被上訴人公司製發聲明書影本、本院政民執全實字第一一四○四號命令影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）上訴人在系爭三日之前，均有充分履行被上訴人公司分派之工作，直至曠職終止勞動契約為止，足證被上訴人並無「拒絕受領」可言。至於上訴人主張已聲請回復原職及勞資調解，已屬以準備給付之情事通知債權人，自應認為上訴人已提出勞務云云，亦不能成立，蓋一來「聲請」與「通知」之概念既不相同，也不相容，自不能牽強比附；二來渠等曠職前之合法上班行為既已顯示被上訴人並未「拒絕受領」，何以曠職時反而變成「拒絕受領」，且須由上訴人迂迴曲解成「已提出給付勞務之通知」？顯然前後矛盾。綜上可知：上訴人係在無故曠職後，才起意曲解兩造間原已和平履行之勞動契約，故渠等不但未提出所主張之「司機勞務」，甚至連原已履行多日之「業務佐理員」勞務亦惡意拒不提出，亦即根本未提出任何勞務，自毋庸審究調職之合理性。
（二）再則，上訴人在歷經兩敗俱傷之抗爭後，雖判決確定渠等僱佣關係存在，但法院也另案判決渠等應賠償被上訴人罷工期間之損害（已部分確定）。故上訴人於七年後再回公司任職，經過數年之情事變更，原職務早已無缺，是被上訴人依實際現況分派工作，自屬合理，且上訴人亦有意願接受公司安排，此由渠等於社會局調解申請時主張：「... 原職無缺，願接受公司安排...」等語可知。且上訴人在公司暫時指派業務佐理員之職務時，亦已充分履行所分派之工作直到曠職終止勞動契約為止，又豈能妄指調職為不合理？
（三）又上訴人乙○○部分主張其於系爭三日內（即八十八年二月十三日、同年月
十九、二十日）均請公假處理工會業務，丙○○部分主張系爭三日，第一日（即八十八年二月十三日）係因特休假，第二、三日（即八十八年二月十九、二十日）則係公假處理工會業務，並提出證人郭明富為證。然無論上訴人等係因公假或特別休假等事由而請假，依勞工請假規則所定，上訴人等應先向被上訴人提出請假之申請，惟上訴人等自承均無事先提出，卻以休假當日被上訴人公司已開始休春假無法及時請假為辯，就此益足認定上訴人等並無依據勞工請假規則事先提出請假申請。另工會職員楊明俊休假，上訴人等亦可自行填載請假單向被上訴人請假，其以楊明俊休假為無法事先向被上訴人請公假之理由，亦無足採添故以，上訴人等未事先向被上訴人提出請假之申請，而未依勞務契約向被告提出勞務，顯有無故曠職三日之情形。
（四）按工會法第三十五條第二項規定：其意係謂常務理事辦理會務實際所需時間為半日或全日而言，非指不問會務之繁簡，每日均可請公假半日或全日，參閱勞委會七十九年十月四日台七九勞資一字第二三三四號函可按。依勞工請假規則第十條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。本件上訴人自承於二月十三日休春假，於二月十九日應上班至二月二十二日始到公司上班，聲稱補請假，不但與勞工請假規則之規定不合，且其稱請假理由為案外人郭明富、林金在因退休金短少前往台北找律師等語。按郭明富、林金在之退休金短少，可由郭、林二人直接向公司商洽，如需請教律師，郭、林二人會去向律師請教，用不著上訴人二人陪同前往律師事務所洽談。此與會務無必然關係，況單純請教律師亦不須花三天時間不上班，更未請假獲准，則上訴人藉口偕同郭、林二人去台北找律師談，花三天時間，顯係自欺欺人，況縱使郭、林二人怕見律師請假，如需陪同前往，亦不須上訴人二人一齊去壯勢，且上台北請教律師，充其量，亦僅半天即可，用不著花三天以上，抑且如須請假，亦應依請假規則，事前向公司請假，則其擅自連續三日不上班而為曠職，公司方面依法終止勞動契約，並無不合。而上訴人主張渠等曠職係處理工會會務，具正當性云云，亦不足採添
（五）有關上訴人自承確未依規定辦理請假而曠職，待被上訴人公司依勞基法十二條予以解雇處分，始知事態之嚴重性，才賴到所謂處理工會事務上，並於二月二十二日上午至被上訴人公司索取假單填寫後，「依例」由「工會秘書楊明俊」送出遭拒收。而由其事後提供之假單影本有多項明顯自相矛盾之處：
⒈請假類別確為「特休假」而非「公假」，表示事後才想賴到工會事務上。⒉既然係請「特休假」而不是「公假」，何需「依例」由「工會秘書楊明俊」送出。
⒊假單明白標示注意事項：除緊急事故與急病外一律事先請假；未經准假而
離開工作崗位者以曠職論處。即上訴人曠職為明知故犯之結果，亦自知事後補送特休假單與程序不符。
添⒋上訴人於十三、十九日既未到公司上班，而於二十二日索取假單填寫後，再送交被上訴人公司，而假單之申請日期竟分別填寫為十三、十九日，偽造不實至為明顯。
（六）又查，上訴人主張係於勞資爭議調解期間，資方不得終止勞動契約，而參照第十四期司法業務研討結論意旨，勞資爭議調解及仲裁期間資方如依勞基法第十二條第一項所列各款事由之一終止，並不違反勞資爭議處理法第七條之規定，另據勞委會（七七）勞資三字第二七二○一號解釋，亦指出如資方非因「該勞資爭議事件」而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。退萬步言，司法院第一廳之意見為：「勞動基準法第十二條第一項... 第六款無正當理由無故曠工三日... 者，如係與勞資爭議有關，則依勞資爭議處理法第七條之規定，資方在調解或仲裁期間不得終止勞動契約，... 討論意見以甲說為當」。蓋甲說意旨亦為：若係為該爭議而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為，為爭議處理法第八條所明定，如有違反依同法第四十一條規定，各處二萬元以下罰鍰。故上訴人申請調解事件與其曠職三日毫無相關，即非該勞資爭議事件而行使之罷工、怠工行為，此由上訴人事後所提出之請假申請可證。復且若被上訴人不得依據其他正當事由為依法解雇，則任何員工只要隨意找個理由申請調解，即可不需告知、不需提供勞務而坐領薪資，更可自外於公司或勞基法之規定，此絕非勞基法及勞資爭議處理法之本意，亦非勞資爭議處理法第七條之立法意旨，因之，上訴人主張被告解雇違反法令顯屬無據。添
（七）是本件被上訴人既係合法解雇上訴人，其即無庸繼續給付上訴人薪資，上訴人請求被上訴人給付自解雇時起迄起訴止之薪資，並無理由。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出蘇先知參考意見函、被上訴仁公司八十八年二月底前之交通調查人員出勤狀況表、乙○○及丙○○之期間別員工出勤明細表、被上訴人公司車輛旅次調查表、乙○○及丙○○解僱案記要、基隆市政府開會通知單為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人等原任被上訴人公司駕駛職務，嗣八十一年間，因被上訴人公司之違法解雇，以致雙方纏訟經年，至八十七年時最高法院以八十七年度台上字第二五五九號判決確定雙方僱傭關係繼續存在，上訴人方得據以請求進入被上訴人公司恢復原職繼續工作。詎被上訴人公司藐視法院確定判決，逕將上訴人等調派為所謂業務佐理員（每月僅有工資一萬六千元），再於上訴人向基隆市政府勞工局申請調解回復駕駛職務及原領工資期間，更以上訴人有所謂無故曠職三日之莫須有事由，再度違法解雇。被上訴人自非法解雇時起，即拒絕上訴人提供勞務，並未發給上訴人工資，按民法第四八七條規定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，上訴人對被上訴人自有工資請求權。又上訴人因數年來受被上訴人無理所為之訴訟纏身，再因被上訴人藐視法院確定判決，未依法回復上訴人等之駕駛職務，且薪資每月只以最低工資給付予上訴人，以致上訴人未能握有目前駕駛人員薪資水準之資料，故僅先依八十一年時每月勞保薪資二萬零一百元，計算本件工資請求各為十五萬二千八百十六元，即一三二三元（一月份工作十天，原應得六四八四元，然被告只發給五一六一元）＋一○七九三元（即二月份應得二○一○○元，然被告只發給九三○七元）＋一四○七○○元（三、四、五、六、七、八、九月份薪資，被告分文未發）＝一五二八一六元。
二、被上訴人則以：上訴人如須請假，亦應依勞工請假規則，事先向公司請假，且其並無不能事先請假之事由，則其擅自連續三日不上班即為曠職，公司方面依法終止勞動契約，並無不合等語，資為抗辯。
三、本件上訴人分別有三日未經事先請假即未至被上訴人公司服業務佐理員勞務之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。被上訴人以此為由解僱上訴人，上訴人則認為此為非法解僱應屬無效，故本件當事人爭執之重點在於系爭解僱是否合法？換言之須系爭解僱不合法，上訴人始有請求被上訴人給付工資之權利。故本件所應審酌者，首應確定者係上訴人是否有義務為被上訴人公司服業務佐理員之勞務；若肯認上訴人有此勞務義務，其繼續曠工三日是否有正當理由；若上訴人無正當理由繼續曠工三日，被上訴人公司得否得對其施以解僱之最後手段？茲分述如下：
（一）上訴人固主張被上訴人違法調職，上訴人並無義務服業務佐理員之勞務；且因被上訴人未提供車輛及排班，自屬債權人受領遲延，上訴人亦無提供司機勞務之必要等情，資為抗辯。經查，上訴人於八十一年四月間遭被上訴人違法解僱，經最高法院以八十七年度台上字第二五五九號民事判決確定雙方僱傭關係繼續存在，嗣後上訴人委由律師發函給被上訴人公司，表達提供勞務之意願，請被上訴人公司儘速安排其回原職工作，並發表共同聲明，表明要求恢復原職務，但為體諒被上訴人公司調度之不便，願配合被上訴人公司適度調配，惟薪資不得低於原職務目前同職等員工之平均工資等情，有上訴人提出之最高法院以八十七年度台上字第二五五九號民事判決、寰瀛法律事務所寰字第三九一號函、共同聲明書（以上均為影本）可證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真；又上訴人於八十八年一月十三日至上訴人公司報到，因被上訴人公司當時並無司機職務之空缺，於是上訴人乃發表上開共同聲明表示接受被上訴人公司安排，同意為業務佐理員之工作，僅薪資不得低於同職等（司機）之平均工資，嗣於次月（二月）十日查詢薪資帳戶後，始發現被上訴人公司以最低工資（即每月一萬五千多元）核發上月薪資，因認與其當初要求復職之條件不符，而於次日由工會代理上訴人向台北縣政府申請調解回復原職等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之基隆市政府八八基府裡關字第○一七七四二號函在卷可參，足見上訴人自八十八年一月十三日起至同年二月十一日因薪資低於司機平均工資向勞資爭議委員會由請調解前，均依被上訴人公司之出勤規定上班或依規定請假，有被上訴人提出上訴人不爭執為真正之八十八年交通調查人員出勤狀況表（至二月底）一紙在卷可參，顯然依上訴人之出勤狀況其對於調職為業務佐理員部分，已有默示之同意，是上訴人前開主張被上訴人係違法調職，上訴人無提出業務佐理員勞務之義務云云，與事實不符，尚非可採。至上訴人自八十八年二月十一日向勞資爭議委員會提出調解至同年月二十日因曠職三日遭被上訴人解雇時止，上訴人主張在此期間內無提出業務佐理員或司機勞務之義務云云，然查，在此期間內，上訴人與被上訴人公司間之僱傭契約依然繼續存在，即便被上訴人公司尚未安排其回復司機之職務，上訴人亦應處於隨時準備提供司機勞務之狀態，亦即縱使被上訴人公司目前沒有司機之勞務需要上訴人提供，上訴人亦應按照規定每天到公司上班而立於隨時準備提供勞務之狀態，如須請假，亦應符合勞工請假規則之相關規定；況且上訴人在此期間內，扣除系爭所謂曠職三日之出勤部分，上訴人華阿隆分別依公司請假規則於同年二月十一日十二日請公假，於十四日至十八日連續請公休假五日；上訴人丙○○亦依相關請假規則於二月十一日請公假、十二日請特休、十四日至十八日連續請公休假等情，有前開出勤狀況表在卷可參，顯見上訴人就曠職三日部分主張無給付勞務之義務（無須到上訴人公司上班亦無須請假），卻於前述調解期間內其他上班日依規定請假之出勤狀況並不相符，亦非可採。
（二）至上訴人主張系爭所謂曠職期間，上訴人係依法處理工會事務，非無故曠職，即上訴人乙○○部分主張其於系爭三日內（即八十八年二月十三日、同年月十九、二十日）均請公假處理工會業務，丙○○部分主張系爭三日，第一日（即八十八年二月十三日）係因特休假，第二、三日（即八十八年二月十
九、二十日）則係公假處理工會業務，有正當之理由非屬曠職云云。經查，因八十八年十三日與十九日間正逢農曆春節休假，是就上班日而言，上訴人於八十八年二月十三日、十九日、二十日之系爭三日未上班，即為勞動基準法第十二條第一項第六款所謂之「繼續三日」，首先述明。按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第十條定有明文。是依勞工請假規則之上開規定，無論上訴人請假之事由為公假或特別休假，除因遇有疾病或緊急事故得委託他人代辦請假手續外，均應事先向被上訴人公司提出請假之申請，惟上訴人均自承其無事先提出，卻以休假當日被上訴人公司已開始休春假無法及時請假為辯，益徵上訴人並無依據勞工請假規則事先提出請假申請。又上訴人以：工會職員楊明俊休假，無法及時向被上訴人請假云云，然查，縱使工會職員確實休假，上訴人亦可自行填載請假單向被上訴人公司請假，其以楊明俊休假為無法事先向被上訴人公司請公假之理由，亦無足採。復查，依工會法第一條固規定工會係以保障勞工權益為其主要宗旨，同法第五條第九款亦規定勞資間糾紛事件之調處，為法定例示之工會任務，上訴人身為工會之常務理事及理事，協助會員處理勞資糾紛，固為其權利與義務，惟其仍屬被上訴人公司之員工，仍應遵守相關之勞工請假規定事先請假，如其依規定事先請假而不獲准（如事先請公假處理工會事務而不獲准），或因事實上之原因（如重病無人可代為請假）不能事先請假，事後依規定請假後，始得謂為「正當之理由」。上訴人身為工會幹部，應熟知勞工請假應遵守之規定，且其代表工會與被上訴人公司抗爭多年，亦應知未遵守勞工請假規則所可能導致之後果，而系爭曠職之三日，依上訴人所述之情節，或因春節放假，或因處理工會會員之事務，均無不能事先請假之正當理由，上訴人竟未事先請假，也未交代同事代為請假或通知被上訴人公司其請假之事，而上訴人丙○○於同年月二十二日到公司上班欲補請假時，申請日期卻分別記載為八十八年二月十三日與八十八年二月十九日，有被上訴人公司員工請假單影本附卷可稽，顯見其主觀上預慮被上訴人公司可能對其採取行動，致為此不實之記載。故上訴人未事先向被上訴人公司提出請假之申請，且依其情形亦無不能事先請假之理由，竟未依規定提出請假之申請，違反其身為公司員工應依規定請假之義務，致未能依勞務契約向被上訴人公司提出勞務，應已構成無故曠職三日之情形，上訴人主張其有正當理由云云，尚非可採。
（三）上訴人既已符合勞動基準法第十二條第一項第六款之無正當理由繼續曠工三日之要件，則最後應審酌者，在於被上訴人是否得逕以此事由，對上訴人施以解僱之手段。按勞動契約之終止制度，乃使契約當事人脫離此繼續性債之關係的拘束，賦與其調整與因應勞力市場之機會，就其性質言，不外為契約自由原則之一種表現，然在雇主終止勞動契約即解雇時，不無予以限制之必要，此於學說及實例上乃有所謂「解雇之最後手段性」原則產生，作為控制雇主解雇權之利益衡量之原則。從文義言，所謂解雇之最後手段性，係指解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，換言之，雇主對勞工之本已有之懲戒處分，例如警告、申誡、記小過、記大過、拒發獎金、扣薪或不予升遷，與解雇相比，一般而言，自屬對勞工權益影響較輕之措施，雇主一方面既有為上述懲戒處分之權限，則在勞工有違紀違約行為時，雇主原則應優先考慮此等措施以避免逕為解雇。蓋若某事由之發生，並不導致勞動關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主則無據以解雇之正當利益。從解雇之最後手段性言，勞工違反工作規則之情節，若依社會通念並非情節重大，而參照個案具體情況，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過、扣發獎金，一般地即可達到維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生，則自可期待雇主僅為其他較輕之處分，而非逕行解雇勞工。易言之，於判斷雇主之解雇權之行使是否合法而正當時，援引最後手段性之原則，無寧為一重要之判斷標準，如此方能妥當兼顧勞、雇雙方與社會整體之需求。經查，上訴人乙○○自八十八年一月二十二日報到日起至同年二月二十日止，上訴人丙○○自八十八年一月二十一日報到日起至同年二月二十日止，扣除特休、公休、公假、曠職等一切休假外，乙○○僅實際工作八日，丙○○僅實際工作三日，有上開卷附之出勤狀況表在卷可資佐證。上訴人如此龐大之休假日數，顯足造成被上訴人公司內部管理之困擾，導致上訴人與被上訴人間之勞動關係進行受到干擾、有所障礙。則依上訴人違反工作規則、無正當理由繼續曠工三日之事實，參以其至上訴人公司復職一個月以來休假之情形，依社會觀念可認其情節已屬重大，被上訴人逕予解僱上訴人，實為其不得不為之最後手段，被上訴人解雇權之行使應屬合法而正當。
四、上訴人另主張於勞資爭議調解期間，資方不得終止勞動契約等情。接勞資爭議調解及仲裁期間資方如依勞基法第十二條第一項所列各款事由之一終止勞動契約，並不違反勞資爭議處理法第七條之規定。另據勞委會（七七）勞資三字第二七二○一號解釋，亦指出如資方非因「該勞資爭議事件」而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。且「勞動基準法第十二條第一項... 第六款無正當理由無故曠工三日...者，如係與勞資爭議有關，則依勞資爭議處理法第七條之規定，資方在調解或仲裁期間不得終止勞動契約」。即若係為該爭議而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為，為爭議處理法第八條所明定，如有違反依同法第四十一條規定，各處二萬元以下罰鍰（參照第十四期司法業務研討結論意旨）。經查，依上訴人乙○○主張系爭三日曠職之原因，係因其身兼被上訴人公司產業工會常務理事，而被上訴人公司於八十八年二月十三日開始休春假，在無大門鑰匙之情形下（因被上訴人公司與工會會址在同一棟大樓），乃將草擬中之褔利委員會章程之相關資料，攜回家中趁春假之便整理，再於同年二月十九日上班之際，因工會會員郭明富及林金在臨時通知，被告公司違法剋扣伊等之退休金時，陪同伊等先後於工會晤商並進入公司與黃志遠（另名黃治淮）協理協調，詎被告公司仍然堅拒依法行事，故於二十日時再為該等會務，前往台北尋求律師顧問諮商處理程序；而上訴人丙○○曠職之原因，乃因其為被上訴人公司產業工會理事，其原預定於二月十三日請特別休假，因故未與被上訴人公司連繫妥當，其再於十九日至被上訴人公司開始上班時，臨時接獲工會常務理事乙○○之指示，協助處理前揭會員郭明富及林金在與被告公司間退休金爭議事件，故十九、二十日兩日均奔走於工會會所及律師事務所間處理會務。是上訴人系爭三日曠職之原因，或因請特別休假，或因處理其他勞工與被上訴人公司間之勞資爭議等事項，與上訴人本身於八十八年二月十一日提出之勞資爭議調解事件間並無相關，為工會之會務，依前開實務見解，被上訴人係基於勞動基準法第十二條第一項第六款之理由，終止雙方之勞務契約，與前述二造間之勞資爭議調解事項並不相關，上訴人主張於勞資爭議調解期間，上訴人不得終止勞動契約云云，與法無據，亦非可採，則被上訴人公司自得本於正當事由依法解雇上訴人。
五、綜上所述，本件上訴人主張均不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。則上訴人執此主張被上訴人應給付工資，自屬無據。從而上訴人本於僱傭關係，請求被上訴人給付上訴人每人十五萬二千八百十六元整為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 審判長法官 李木貴~B 法 官 林李達~B 法 官 何怡穎右為正本係照原本作成 。
本件不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日~B 法院書記官 莊國南