臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三十號
上 訴 人 乙○○被上訴人 丙○○
甲○○右當事人間請求確認房屋所有權事件，上訴人對於中華民國八十九年一月七日本院基隆簡易庭八十八年度基簡字第五三七號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主 文原判決廢棄，發回第一審法院。
事 實本件未經言詞辯論、準備程序，繫屬第二審後，事實如左：
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。請求確認基隆市○○路○○巷○號四樓屋頂加蓋違建四十八‧三三平方公尺為上訴人所有。訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載理由要領相同者茲予引用外，補稱：基隆市○○路○○巷○號四樓屋頂加蓋違建四十八‧三三平方公尺，係上訴人於民國七十六年十一月間取得公同共有人全體同意書，於七十九年二月二十日申請加蓋，經基隆市政府工務局建管課報備核准在案，上訴人為原始起造人，原審法院僅憑上訴人指稱系爭違建物為吳莊國出資，即認定違建為吳莊國所有，上訴人對於系爭違建物毫無權利可言，在私法上地位無受任何侵害之危險，提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益而駁回起訴，於法無據，為此提起上訴。
三、證據：除援用原審之舉證方法外，另提本院八十二年度訴字第一０五號民事判決、診斷證明書等影本為證。
乙、被上訴人方面：於繫屬第二審後，尚未提出任何書狀，或作任何聲明、陳述。理
由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審請求確認基隆市○○路○○巷○號四樓屋頂加蓋違建四十八‧三三平方公尺為上訴人所有，係屬確認所有權存在之訴，嗣於提起本件上訴時，不僅於第二審追加吳莊國為被告，剝奪吳莊國之審級利益，並變更請求為被上訴人等應將基隆市○○路○○巷○號四樓屋頂加蓋四十八‧三三平方公尺之違建交付予上訴人，與原審訴訟標的容有不同性質，然未經被上訴人同意，且有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依上開規定說明，上訴人訴之追加及變更自屬不合法，應不予准許，先予敘明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而如原告主張某項法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即得謂有即受確認判決之法律上利益。
三、經查本件上訴人主張其係系爭建物之原始起造人，可見上訴人在主觀上係以系爭建物之所有人地位，對於否認其所有權之被上訴人提起積極確認之訴。揆諸前開說明，應非無即受確認判決之法律上利益之情形。原審未就上訴人之請求為實體調查審究其有無理由，遽以其無即受確認判決之法律上利益為由，逕予駁回原告之訴，於法尚有未洽，其踐行之訴訟程序自屬有重大之瑕疵，為維持當事人之審級利益，自有廢棄原判決，將事件發回原審法院之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並不待當事人聲明，逕依職權發回原審法院。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日
台灣基隆地方法院民事庭
審判長法 官 李 木 貴
法 官 何 怡 穎法 官 林 李 達右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，需於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由(均須按他造當事人之人數附具繕本)。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
法院書記官 盧 鏡 合