台灣基隆地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 松府建設股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴人 丁○○共 同訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日本院基隆簡易庭八十九年度基簡字第三號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、先位之訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四十七萬元，及自民國八十三年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、備位之訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人四十二萬三千元，及自八十三年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決（即宣示判決筆錄）記載相同者，予以引用外，補稱：
一、先位之訴部分：
（一）上訴人得拒絕給付：
１、按「遲延後之給付於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付」民法第二百三十條定有明文；再按「行使債權履行債務，應依誠實及信用方法」。建商於預售屋買賣之情形，與預售屋買受人係建立於漫長工期之信任關係，如遇有長期停工之情事，應負有向買受人說明解釋之附隨義務，否則雙方即失所藉以交易之基礎，買受人如因建商違反此一附隨義務而難以期待繼續交易，進而遲延後之給付於債權人已無利益時，應得拒絕其給付，換言之即得拒絕自己之對待給付。上訴人於八十三年五月二日購買預售屋係以分期繳納之方式預定於三年後購入住宅居住為目的，惟被上訴人至八十六三月止，仍處於停工之狀態，上訴人是否興建不得而知，且預售屋中止興建期間上訴人已未期待被上訴人有可能如期交屋，上訴人因此另覓能滿足上訴人訂約目的之購置成屋方法行之，進而日後已無受領被上訴人給付之實益，此係出於可歸責被上訴人之原因所致，上訴人縱因不諳法律而未將催告及解除等程序予以存證，依法亦應能拒絕被上訴人對上訴人無利益之給付，況且被上訴人對上訴人解除契約，上訴人自得拒絕對被上訴人之對待給付。
２、上訴人並爭執該工程紀錄查驗單所記載之內容偏離事實，被上訴人所謂「上訴人執前詞故意爭執該真正之文書... 罰鍰」云云，除於法不合外，其目的在模糊問題之所在，問題乃在於其上所記載之工程進度顯然違背一般經驗法則，例如系爭建築物為ＲＣ造高計十三層樓共有八座，竟然第二層樓完成與第三層樓完成之間隔僅有六日，第三層樓完成與第四層樓完成之間隔僅有七日（依被上訴人所主張之工作天計算）僅有七日，實令人難以置信，況該查驗單上載第十層與第十一層之進度相隔近一年，如謂被上訴人無長期停工情工事，更難以置信。
３、所謂「工作天」，被上訴人所提證之最高法院判決係釋明扣除休息日及通常情形實際上不能之日後為工作日，是如於建築界或當地慣例認知於雖下雨而實際上能工作者，自不能別除於工作日之外。被上訴人所謂之「實務見解以每小時累積雨量超過○‧一公釐以上者不計入工作天」、「每日降雨量超過五‧○公釐者以雨日計不算入工作天」，其法律依據為何，被上訴人並未舉證釋明，上訴人對其法律效力無從茍同。查氣象局於各該縣市地區所設雨量測量點極為有限，所測降雨量未必與施工地區相符，又每小時累積雨量超過○‧一公釐以上之時或每日降雨量超過五‧○公釐之時是否發生於工作時間外，亦不得而知，是依被上訴人以此為標準所計算出之工作天勢必與事實不符甚明。如被上訴人所提出之工作天計算表所示，基隆市在民國八十五年全年三百六十六日中竟然只有一百九十三日之工作天，民國八十七年全年三百六十五日中亦只有一百九十三日之工作天，換算為以每星期之平均工作天觀之，全年每星期之工做天僅有三‧六九日，其餘三‧三一日均屬為不能工作，此一結論莫論基隆市相關建築業者不能相信，一般市民必亦認係無稽之談，如被上訴人所計算之工作天可信，則建築界慣以按日計酬之勞動人員如何維持家計，再者如被上訴人所計算之工作天為合理，則被上訴人銷售預售屋之時所定訂之一千天即二年又九個月施工期，被上訴人之合法施工期竟然可長達五年又三個月之久，試問何人還願意購買預售屋，是被上訴人依其工作天所計算得出其未延遲施工之結論顯不可信，乃無庸贅言，本件被上訴人施工期自民國八十三年八月十三日向上訴人自稱開工日至民國八十八年一月十四日使用執照核發之日止，共計有一千六百一十五日曆天，長達四年又五個月，客觀上豈能謂無遲延責任。
４、準如上述，本件被上訴人是否無端長期停工？是否依誠信原則履行重要之附隨義務？是否遲延交屋？上訴人之拒絕給付是否出於可歸責被上訴人之事由？等等均與上訴人能否拒絕給付有關，而上訴人能否拒絕給付復與被上訴人能否沒收上訴人之已繳價金為一體之兩面，凡此與本件極為密切之爭點，原審均未盡調查審酌之能事。縱然上訴人不能證明向被上訴人解約之情事，惟本件被上訴人等是否無故長期停工導致上訴人合理懷疑被上訴人是否將行倒閉，更使上訴人難以期待被上訴人能如期完工交屋而有給付之實益，涉及上訴人依法能否拒絕受領給付及相對給付之主張，亦涉及違約責任應由何人負擔及併違約金是否合理、有無過失相抵等與本件訴訟標的密切相關之認定。更何況上訴人已指明被上訴人不法詐騙開工款及使明，顯使公務員為不實登載之施工進度表單之作為與被上訴人是否依誠信原則履約，與其是否無端長期停工？是否遲延交屋？等情節息息相關，原審猶無隻字片語，原判決之事實調查認定於法不合至明。
（二）系爭契約有關於違約金及滯納金等相關之約定是否違反誠信原則，對消費者顯失公平者而無效：
１、按「定型化契約中條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效」、「條款有違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。」消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款分別定有明文。查依兩造間預定房屋買賣契約之約定，有下列顯然違反平等互惠原則情事：
⑴如上訴人遲延繳款時，每逾一日，上訴人以應付款項加計千分之一滯納金
給付被上訴人等。但如被上訴人等遲延取得建物使用執造交屋，則被上訴人等毋須支付上訴人任何滯納金。
⑵如上訴人遲延繳款時，被上訴人等得逕行解除契約。但如被上訴人等遲延取得建物使用執造或交屋時，上訴人不得逕行解除契約。
⑶如上訴人遲延繳款時，上訴人已繳付全部價款無條件任由被上訴人等沒收
充作違約金。但如被告等遲延取得建物使用執照或交屋，被告等無須給付原告任何違約金。
⑷上訴人不買時，不論被上訴人等有無損害或損害多寡，上訴人已繳付金額
概須遭被上訴人沒收，被上訴人不負損害程度舉證責任。如被上訴人等不建或不賣時，上訴人必須證明受有損害為前提始得向被上訴人請求違約金，且損害額不得逾上訴人已繳付金額範圍。
２、至於被上訴人仍謂預定買賣契約書中之有關違約金之約定基於衡平法...等語，依法理依論理均為無理。預定買賣契約書對兩造間之契約義務違反時之效果約定顯然有不平等之設計，否則均為相同文字之約定即可，為何在義務違反之要件、權利行使之範圍、舉證責任上之約定皆各相異，若謂類此歧異仍符合平等互惠原則，則平等互惠將不知何所指。本件預定買賣契約從一開始訂立不平等條款之契約、謊稱開工騙取開工款、無故長期停工置之不理、或倒閉藏匿或俟購屋者失去信心另購他屋時再回頭向消費者主張沒收違約金等，乃常見預售屋建商欺罔一般消費者不諳法律之模式，此一違反誠信之交易方法豈能一再於游躲於法律體系中獲利而不受公平之監督。
３、上述兩造間片面不利上訴人之約定，依前揭消費者保護法條款自是違反互惠原則無庸贅言，進而構成顯失公平至為顯然，著例為本件被上訴人所適用之約定如與上訴人所適用之約定互換，則無論過失可歸責於何人，被上訴人均不得主張沒收上訴人已繳之價金，充其量只得以證明有損害及損害額外另行求償。原審竟視若無睹稱「難謂有何對購屋者失其公平之情形」，實令人無法茍同。
二、備位之訴部分：按違約金是否過高，除應考量損害之數額外，並應審酌損害發生可歸責之原因、雙方當事人之經濟地位、簽約時之專業能力及認知，及履約過程之誠信等各種因素為之。本件被上訴人主張之違約金顯然過高，分敘如下：
（一）本件預售屋買賣之所以造成雙方解約，係因被上訴人公司停工所引致必將遲延所造成上訴人合理疑慮及上訴人須購用房屋之需求，始解約另購置其他房屋，上訴人之拒絕付款，無非為減少損害擴大而不得不然，無由要求被上訴人坐任被被上訴人操縱非為。
（二）被上訴人片面停工，非但對上訴人無任何通知說明停工原因及停工期間以釋購買人疑慮，復停工近二、三年之久，對購買人之詢問亦置之不理，尤其違反誠信原則及出賣預售屋應有之附隨告知義務。
（三）上開兩造間定型化契約約定如可歸責被上訴人因素而不賣不建，僅須返還上訴人已繳付金額，並賠償上訴人所受損害，但最多以上訴人已繳付金額為限。對於買方即上訴人違約時，則不論被上訴人等有無損害，概須沒收已繳付金額，二者顯為失衡。況其他有關滯納金及解約等原因程序，均明顯趁上訴人不諳法律及第一次購屋之無經驗，對上訴人為不公平之待遇。
（四）另查被上訴人自民國八十三年八月十三日收取四十七萬元整價金時起至民國八十八年九月三日被上訴人解約時止約五年期間，依可預期之應有之商業利息或融資貸款利息，最低應有每年利率百分之十之使用收益，準此，第一年之利息收益為四‧七萬元，第二年之利息收益為五‧一七萬元，第三年之利息收益為五‧六九萬元，第四年之利息收益為六‧二六萬元，第四年之利息收益為六‧九萬元，合計被上訴人已得利息收益為二十八萬七千元整，如再加上已繳價金四十七萬元為違約金，則被上訴人將自上訴人處得到七十五萬七千元之利益，衡諸本件契約爭議應由被上訴人負最大之責任，縱使被上訴人得主張所謂之沒收違約金，違約金之數額亦顯然過高而不合情理。
（五）被上訴人於工程興建前七個月即由上訴人處取得總價十分之一價款無償使用，衡諸預售屋之銷售慣例頭期款已屬過高，尤其是提早七個月收取。被上訴人變相以此做為所謂結構工程零付款噱頭之填補，其損益為必不相當，姑不論本件縱然按工程進度分期付款，亦因被上訴人自行無故長期停工而不能催收工程款之所得。況被上訴人尚可轉賣，利潤未必減少，管銷成本亦經計算於售價之中，是原審所謂履約可得利潤減少，工程零付款之優惠及管銷成本等認定違約金尚未過高，與交易事實不符。如上述，被上訴人於履約之始即以詐術騙取上訴人之開工款，繼而於長期停工後有以不實之工程紀錄查驗單掩飾其工程遲延之事實，於原審中分別經自行承任並提出相關證據可稽，其惡質之簽約履約手段，如何能誇言違約金相當，原審非惟未移送調查其刑事責任，更未置一詞於判決理由，對於上開應考量因素更略而不談，僅泛稱違約金占總價款十分之一難認過高而不合理，率為不利上訴人之判決，原判決自有可議。
參、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決（即宣示判決筆錄）記載相同者，予以引用外，補稱：本件訴訟上訴人無非以：被上訴人給付遲延，上訴人已合法行使其解除權以及合約內關於違約金之約定並非適法為其主要之攻擊方法。惟上述事由業經被上訴人於原審提出詳實證據，足見上訴人之請求為無理由，茲分述如下：
一、被上訴人未給付遲延，上訴人亦未合法行使其解除權：
（一）被上訴人業已依兩造所簽訂之房屋土地預定買賣合約之約定完工取得使用執照；其完工期限如自上訴人繳交開工款之日起算為八百九十六工作天，如自基隆市政府工務局核備之開工日起算為七百八十七工作天，二者均未逾兩造約定之期限。上訴人主張被上訴人無故長期停工，致使其認為被上訴人客觀上不可能如期交屋，而於八十六年三月解除上開契約云云；惟被上訴人已提出由基隆市政府建管課為查驗人之「工程紀錄查驗單」，被上訴人施工之進度均詳載其上；按民事訴訟法第三五五條之規定「文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」上訴人猶再次爭執該文書為「明顯使公務員登載不實之施工進度表單」（見上訴理由書第三頁十一行）、「以不實之工程記錄單掩飾其工程延遲之事實」（見上訴理由書第七頁十行）。按民事訴訟證據法則之舉證責任分配機制，應由主張變態之事實者或主張與法律上之推定相反者負舉證責任，惟上訴人卻未對上開事項舉證，仍執前詞故意爭執該真正之文書。
（二）各樓層施工進度為工程技術問題，並非本案爭點。在不違反營建工程法規及雙方合約約定之前提下，應容許建商及營造廠有裁量細部工程運作期間長短之餘地。本案上訴人主張其由「基隆市政府建管課」為查驗人之「工程記錄查驗單」所載各樓層完工期間不一，顯然違背一般經驗法則云云；惟查營造工程為專業技術領域，其施工步驟之緩急牽涉層面甚廣，非可自一般未具專業素養者之個人經驗逕為「不合常理」或「偏離事實」之推斷。系爭住宅興建工程之承攬人為國內營造業極負盛名之互助營造工程股份有限公司（詳使用及建造執照影本），該公司之施工技術及品質優良為廣大消費者所咸信，注重工程安全更為該公司與被上訴人一致之共識；然台灣本島位處亞洲版塊邊陲之地震帶上，地震發生次數頻繁，此為眾所週知之事，無待舉證。興建住宅供國人居住為百年大業，在不違反相關營建工程法規或買賣合約之前提下，如何作最妥善、安全之施工安排，以防免或減輕因日後不可預期之自然災害發生後所造成建築物損害，誠屬建商及營造廠得自由斟酌判斷之內部事項，要非與履行合約相涉，當然無需徵得購屋者之同意。系爭工程雖於施工至第十至十一層樓期間因安全考量致施工期間較長於它樓層（此時主結構體已完成百分之八十二），惟被上訴人及營造廠仍於現場正常作息，提供客戶服務，顯無上訴人所述「長期停工、人去樓空」等情事，上訴人謂其合理懷疑被上訴人將行倒閉等語顯為無稽之詞，與客觀事實完全不符；況且被上訴人於八十六年七月即完成主結構體工程，足證被上訴人所言為真實。
二、上訴人稱復稱陳其得「拒絕給付」，於法無據：按民法第二三二條之規定「債務人延遲給付，於債權人無利益者」，債權人雖得拒絕給付，然而，行使本條之要件係以給付有確定期限之情形，且債權人尚需對該給付無利益之事實負舉證責任，方屬適法，最高法院二十二年上字第二四五Ｏ號判例可資參酌。系爭契約既已約定以「工作天」為認定被上訴人有否給付遲延之標準，故應將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，依通常情形可實際從事約定工作之日，為工作日（最高法院七十三年台上三一九六號判決要旨）。查上述應扣除之日數與氣象、休假日等不確定因素息息相關，顯非於雙方約定時明知或可得而知，自與給付有確定期限之情形有別，況且本雙務契約被上訴人已依債之本旨提出給付，被上訴人自無拒絕對待給付之理。按民法第二二九條第二項之規定「給付未定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付時，自受催告時起負遲延責任」。被上訴人迄今未曾收受上訴人任何催告履行或解除契約之意思表示，上訴人復未舉證對被上訴人等二人已為催告以及解約之表示，上訴人關於得拒絕給付主張自非可採。又果如上訴人所言其已於八十六年三月表示解約，然前開期日距現場實際開工日約四ＯＯ工作天，日曆天為七二二日曆天，與約定完工期限尚有相當之差距，難認有「客觀上不能如期交屋」之情事，上訴人於此時期提出解約之表示，並無法定或約定之理由。
三、系爭契約有關違約金等相關約定，與消保法無違：上訴人又指謫縱有約定違約金亦屬過高或契約顯失公平互惠等云云，按前揭買賣契約書第十三條第一項之約定，「如因可歸責於乙方（被上訴人）之因素致違反本契約中途不建或不賣時，除甲方（上訴人）所付乙方之訂金及各期款應悉數退還甲方外，乙方並應賠償甲方所受之損害，但以前開金額為限」，即指被告如有違約，非但需返還買受人已繳之全部價金，且如因此致買方受損害，尚需於買受人已繳之全部價金加倍之範圍內賠償買方所受之損害；此一約定係基於衡平法則而立。反觀同條第三項關於買受人違約之約定，則約定如買受人（上訴人）違約，賣方須先催告買方補正，經七日後不補正始得解除契約，沒收已繳價金，充作違約金、及賣方重行出售標的物之一切費用及損害之總額，屬損害賠償總額預定型違約金，且無論賣方有無因此受損害均不得再主張，並未超出一般債務不履行損害賠償之範圍，難謂有消保法第十二條違反平等互惠之情事。次查上訴人自繳納初次開工款後，以迄頂樓樓板完成後之數年間均未依約繳納期款，違約情節堪稱嚴重；又本件房地買賣總價款為四百三十萬元，而上訴人已繳之款項僅占買賣總價之十分之一強，所沒收之違約金應無過高或不當之情事。上訴人又指稱被上訴人於解約後仍可轉賣上開房地，利潤未必減少等；惟上開房地被上訴人業已委託柏昌廣告有限公司代為銷售，售價三百四十二萬元，與被上訴人之履約價格尚減少八十八萬元，此有委託銷售契約書可稽；復因近年來房地產不景氣等因素，該房地縱已削價百分之二十一求售，然迄今已逾年餘仍未售出，仍承受龐大之資金壓力，被上訴人因上訴人債務不履行而受之損害可見一斑。
四、上訴人訴之聲明請求被上訴人等應「連帶」給付，於法無據。按連帶債務之成立，需以法律有明文規定或負同一債務之債務人等向債權人明示各負全部給付之責任者為限，民法第二七二條定有明文。本案被上訴人等之權利義務各別，合約各自獨立簽定，且給付內容可分，既無法定之連帶責任，復未對上訴人明示各負全部給付之責，上訴人於先、備位聲明中均主張被上訴人應負連帶給付責任，於法殊有未洽。
五、上訴人於請求法定利率外，又主張被上訴人已收受之價金有相當於年利率百分之十之使用收益，並非客觀可採。本案上訴人於訴之聲明既已請求返還自繳交開工款之日起計算之法定利率，又於上訴理由中逕自以百分之十週年利率之複利憶測計算自繳交開工款日起被上訴人因其已繳款項可得之使用收益併計違約金為七十五萬七千元，豈非重複計算利息併加「原本更有所取得」？自難認其客觀可採。
倘若上訴人所述可採，則被上訴人自八十六年七月即負遲延繳交期款責任，第一至十六期期款共計九十二萬元，第一年之使用收益九‧二萬元，第二年十‧一二萬元，第三年十一‧一三萬元，附加百分之五週年利率為十三‧八萬元，小計四十四‧二五萬元；另上訴人原應於八十八年二月辦畢銀行貸款繳交尾款二百九十一萬元，以上述方式計算法定利率併使用收益為六十五‧四七萬元，加上房屋迄今未售出之跌價八十八萬元，被上訴人因上訴人不履約所受之損害合計為一百九十七萬七千二百元，顯然高過前述上訴人自行憶測被上訴人可得之利益達一百二十二萬二百元。
六、約定之違約金是否過高，應就債務人能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。最高法院五十一年台上字第十九號判例要旨謂：「約定之違約金是否過高，應就債務人能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。」本案被上訴人因上訴人未如期履約已受跌價損失八十八萬元，尚未併計期間利息、重行出售之廣告費、利潤、人事成本，以及房屋迄未出售登記於被上訴人名下所應負擔之社區管理費用、水電費用、按年度繳交之房屋、地價稅捐等，足見上訴人遭沒收之違約金尚不足以抵償被上訴人因此所受之損害，該沒收之違約金並無過高或不當之情形。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出行銷企劃合約書截本影本乙份。理 由
一、本件上訴人主張：
（一）先位聲明部分：上訴人主張其與被上訴人松府建設股份有限公司（下稱松府公司）及被上訴人丁○○（地主）於八十三年五月二日簽訂預定房屋及土地買賣契約書，向被上訴人買受坐落基隆市○○區○○○段鶯歌石小段一一四之一、一一四之二、一一四之八、一一四之一○、一一八之二○、二七七之八、二七八之一、二八二之五、二八八、二八九之二、三五七、三五七之四等地號上興建之壯觀台北ＮＯ２Ｄ一○號三樓房屋一房暨建物面積與總面積比例之持分土地，約定被上訴人應於開工日起一○○○工作天內取得使用執照，上訴人則依被上訴人通知之各期工程款進度繳款。嗣八十三年八月十三日被上訴人通知上訴人開工，上訴人亦依約繳納開工款，詎被上訴人松府公司自八十四年間起因其內部等財務因素旋即全面停工，遲未能依約興建已預售之房屋，上訴人多次至被上訴人松府公司工地現場了解，被上訴人松府公司人員均推稱不知情，要上訴人繼續等待，上訴人當初於八十三年五月間訂購預售屋即是設想分期逐漸繳款於三、四年後有自己之房屋可居住，迄八十六年三月間，被上訴人仍未有完成結構工程繼續興建之跡象，客觀上顯然不能如期交屋，上訴人已無法期待被上訴人依期取得使用執照交屋，遂向被上訴人松府公司表示解除契約並另行覓屋購買，而被上訴人松府公司並未表示意見，上訴人即另行購置他處房屋，嗣上訴人續向被上訴人松府公司表示請求退還已付價金，被上訴人均推託不理，卻又於八十八年二月以存證信函向上訴人要求給付五年間各期款並辦理銀行貸款，但上訴人既已解約，自無繳款義務。被上訴人復於八十八年九月三日委任律師以存證信函向上訴人表示解約，並主張違約金條款，沒收已付價金。但該買賣契約早經上訴人解除而不存在，且違約事由係由於被上訴人遲延完工，根本不可歸責於上訴人，被上訴人自不得解約而主張違約金條款。而且該定型化買賣契約書第七條第二項之違約金條款係全面加重上訴人負擔，亦違反平等互惠原則，對消費者顯失公平而違反誠信原則，依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款規定，應屬無效，則縱使上訴人違反繳款義務，經被上訴人解約，被上訴人亦不得主張上開違約金條款沒收上訴人已繳價金。又依兩造間土地預定買賣契約書第八條約定，房屋預定買賣契約書視為土地預定買賣契約書之一部，則兩造雖分別為房屋及土地之出賣人，仍應連帶負責。基上理由，上訴人自得請求被上訴人連帶返還其已繳價款四十七萬元並加給付款翌日起至清償日止之法定利息。
（二）備位聲明部分：如認為被上訴人解除契約並主張違約金條款為合法，則因上開定型契約約定如可歸責於被上訴人等因素而不賣不建，僅須返還上訴人已繳價金，並賠償上訴人所受損害，但最多以已繳付金額為限。而對於買方違約時，概須沒收繳付金額，顯然失衡，且上訴人係因被上訴人停工，為減少損害擴大不得不然，因此，被上訴人以上訴人違約主張解約而沒收已繳價金之違約金約定，應屬過高，以減至一成（即四萬七千元）為合理，至其餘數額（四十二萬三千元）被上訴人自應返還，故如鈞院認為上訴人解約契約並非可採且被上訴人解約及主張違約金條款有理由，則上訴人為預備聲明，請求酌減違約金至已繳價金之一成，並就超過之金額判命被上訴人連帶返還。
二、本件被上訴人主張：兩造間買賣契約書就工程期限係約定自現場實際開工日起一千工作天完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，而被上訴人係於八十四年三月十日經基隆市政府建核備為開工日，而至八十八年一月十四日，即完工取得使用執照，自上開開工日向後推算，經扣除例假日及單日雨量超過五公釐不能工作之雨日，至完工日止，其工作天僅為七百八十七天，根本未逾期完工，而縱使依上訴人所主張自八十三年八月十三日為開工日起算，至上開完工日止，其工作天亦僅八百九十六日，亦未逾期。至於被上訴人在施工期間未通知上訴人付款，係因兩造契約約定採取「結構工程零付款」之方式，則在頂樓樓板完成前買方均無須付款，被上訴人當然不會通知上訴人付款，而其間被上訴人更未曾收受上訴人有任何催告或解除契約之通知。而被上訴人於頂樓樓板完工後，以每十五天為期以限時專送通知上訴人繳分期款共十六次，但上訴人均置之不理，被上訴人為求慎重而於八十八年二月二日及同年八月十八日兩度以存證信函催告上訴人繳款，上訴人仍未回應，被上訴人無奈乃於八十八年九月三日去函上訴人解除契約，且依房屋車位預定買賣合約書第十三條第三項、土地預定買賣合約第七條第三項約定沒收上訴人已繳納之部分買賣價金，作為損害賠償，自無不當。且雙方之上開違約金條款，對被上訴人違約時，除須退還原告已繳價金外，仍須再以上訴人已繳價金之數額為限度，另外賠償上訴人損害，而上訴人違約時，被上訴人僅能沒收上訴人已繳價金，完全係基於衡平法則所定之條款，並無不公平，而兩造間之買賣契約總價達四百三十萬元，被上訴人依上開條款沒收上訴人已繳價金四十七萬元，僅約總價之十分之一，以此彌補被上訴人所受損害，並無過高之情形，是上訴人之請求應無理由。
三、本件上訴人於八十三年五月二日與被上訴人訂立房屋及土地預定買賣契約，向被上訴人購買一戶被上訴人興建之房屋連同基地之應有部分，房屋及土地部分價款各為二百十五萬元，合計總價四百三十萬元。其後上訴人依約於八十三年八月十三日繳納分期款四十七萬元，而該房屋工程係至八十八年一月十四日始完工取得使用執照，嗣因被上訴人催告上訴人繳款，而上訴人拒絕付款，被上訴人乃通知上訴人解除契約，並主張依兩造間契約約定沒收上訴人已繳價金，此為兩造不爭之事實，並有上訴人提出之土地及房屋預定買賣契約書、被上訴人主張解約之存證信函可證，自堪認定。是兩造爭執之重點，在先位之訴部分為系爭契約是否已由上訴人合法解除？在備位之訴部分為被上訴人解除系爭契約並為沒收系爭上訴人之已繳價金即違約金是否合法，如屬合法，是否過高？
四、先位之訴部分：上訴人主張其於八十六年三月間解除兩造間契約，係因當時被上訴人仍未有完成結構工程繼續興建之跡象，客觀上顯然不能如期交屋，上訴人已無法期待被上訴人依期取得使用執照交屋，遂以被上訴人給付遲延為由，向其表示解除契約。姑不論上訴人所主張之八十六年三月間被上訴人完工之期限是否已屆至，尚有爭執，即依民法第二百五十四條規定，上訴人主張被上訴人給付遲延而欲解約，亦須先經催告之程序，被上訴人經催告仍不給付時，上訴人始得主張解除契約。被上訴人既否認上訴人曾於右開時間有催告及解除之事實，則上訴人自應就此負舉證責任，而其迄未舉出任何證據以實其說，則縱使確存在被上訴人給付遲延之解除事由，上訴人既未履行解除契約之程序，其主張兩造間契約業經其合法解除，被告應負回復原狀返還價金之責，難認有據，應予駁回。
五、備位之訴部分：
（一）上訴人前述契約業經其於八十六年三月間合法解除之主張既難認可採，則兩造間之契約繼續存在，其依約自仍負給付價金之義務。而被上訴人於完工後業已去函催告上訴人履行，而上訴人以遲延之給付已無利益為由，拒絕給付價金之對待給付。惟查兩造於房屋預定買賣契約書第八條約定本件房屋建築工程之工程期限，被上訴人應自現場實際開工日起一千個工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，而所謂工作天係以工務局及勞工局稱之工作天為依據。被上訴人係於八十四年三月十日開工、八十八年一月十四日完工，分別有工程紀錄查驗單、基隆市政府工務局使用執照影本各乙紙在卷可稽，其間扣除例假日及單日雨量超過五公釐不能工作之雨天後，工作天共計七百八十七天，有中央氣象局氣候資料乙份為證，並未超過約定之一千個工作天。是被上訴人既在約定之一千個工作天內完工，即無給付遲延之情事，上訴人自不得以此拒絕給付價金，而被上訴人於完工後業已去函上訴人催告履行，上訴人仍拒絕付款，則被上訴人以上訴人債務不履行解除兩造間買賣契約，自屬有據。
（二）又兩造間土地預定買賣契約書第七條及房屋預定買賣契約書第十四條中有關違約金條款，雖有買方未依約繳款，賣方得沒收已繳價金之約定，但賣方須先催告買方補正，經七日後買方仍不補正時始得為之，且上開款項之沒收係充作違約金及賣方重行出售標的物所須費用及一切損害賠償之總額，並未超出一般債務不履行損害賠償之範圍，且亦約定如賣方違約時，除退還買方已繳價金外，並應再以該價金數額為限度，賠償買方之損害，等於買方得受已繳價金加倍之退款，顯然該條款之約定，難謂有何明顯對購屋者失其公平之情形，上訴人主張該定型化契約條款違反平等互惠原則，有顯失公平，應屬無效，被上訴人縱然解除契約，亦不得主張該無效之違約金條款云云，經核亦無可採。
（三）按解除權之行使並不妨害損害賠償或違約條款之請求，且上開違約條款亦無上訴人所主張之無效情形，則上訴人自應依約給付違約金，惟上訴人以違約金額過高而請求酌減。經查兩造間契約總價達四百三十萬元，雖其違約金條款約定並不論上訴人繳納價金之程度，只須上訴人有違約未繳款之情形，即一律沒收已繳金額，房屋並由被上訴人收回，則如於上訴人已繳大部分價款時，固可能發生違約金過高之情形，惟本件兩造之買賣契約係採結構工程零付款之方式，事實上上訴人自繳納初次開工款後，以迄頂樓樓板完成之數年間，均未繳款，而已繳之款項亦不過占雙方買賣總價約十分之一強，斟酌賣方因契約履行通常可得利潤，以及工程期間依約須由被上訴人自己承受施工資金之壓力，而於解約後被上訴人須重行出售系爭房地所必須之管銷成本，上開占契約總價款十分之一之違約金數額難認有無過高而不合理之情形，是上訴人請求酌減及返還部分價金之備位聲明，經核亦非有理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人遲延給付以及違約金過高為不足採，其先位之訴請求被上訴人返還價金四十七萬元、備位之訴請求酌減違約金為一成，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果並無影響，不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 審判長法 官 李木貴~B 法 官 林李達~B 法 官 何怡穎右判決正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 七 日~B 書記官 莊國南