臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○二號
原 告 乙○○訴訟代理人 蔡文玉律師複 代理人 甲○○被 告 松府建設股份有限公司 設基隆市○○○街○○巷○號法定代理人 丁○○被 告 丙○○右二人共同訴訟代理人 王坤成律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位之訴：
（一）被告松府建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）五十七萬四千元，被告丙○○應給付原告二十三萬一千元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位之訴：
（一）被告松府公司應給付原告四十萬八千六百八十八元，被告丙○○應給付原告十六萬四千四百七十二元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位之訴部分：
１、原告於民國八十三年十一月十五日，與被告松府建設股份有限公司（下稱松府公司）、被告丙○○分別訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買由被告松府公司投資興建，坐落基隆市○○區○○○段鶯歌石小段一一○之一二等十三筆土地上之「生活藝市」Ｈ十八號六樓房屋及其土地，並已依約繳付被告松府公司五十七萬四千元、被告丙○○二十三萬一千元。
２、依上開房屋預定買賣契約書第九條約定，被告松府公司應自現場實際開工日起一千個工作天內完工，並取得使用執照；然被告松府公司自八十四年四月二十六日實際開工起，早已逾一千個工作天而未完工取得使用執照，並遲未辦理交屋及移轉登記。原告一再催促，被告松府公司均置之不理，原告乃於八十八年十二月四日以臺北逸仙郵局第三八六五號存證信函，催告被告松府公司於十五日內完工，並將系爭房地移轉登記及交付予原告，惟被告松府公司屆期仍未履行，原告自得依民法第二百五十四條第一項規定解除本件房屋買賣契約。又依土地預定買賣契約書第八條：「本約附件及甲方（即原告）與建主（即被告松府公司）另行簽訂之房屋車位預定買賣契約書等，仍視為本約之一部份，與本約具有同等效力，任何一部份不履行時，視同全部違約」之約定，就被告松府公司之違約行為，原告得一併解除其與被告陳致遠之土地買賣契約，原告並以本起訴狀做為解除系爭房屋、土地買賣契約之意思表示。從而，依民法第二五九條第一項第二款規定，原告自得請求被告松府公司及被告丙○○二人分別返還原告已交付之價金五十七萬四千元、二十三萬一千元，及均自最後一次交付時起至清償日止之法定遲延利息。
（二）備位之訴部分：退一步言，縱認本件不構成解約之理由，惟依上開房屋預定買賣契約書第九條約定，被告松府公司應自現場實際開工日起一千個工作天內完工，並取得使用執照，如有逾期，每逾一日，被告松府公司應就原告已付價款千分之一計算違約金交付原告。本件被告松府公司自八十四年四月二十六日實際開工日起算，至八十七年一月十九日止屆滿一千個工作天，此後即陷於給付遲延，被告松府公司直至八十八年十二月三十一日始完工取得使用執照，總共逾期七百十二日。依上述約定及民法第二百三十一條第一項規定，被告松府公司應給付原告違約金四十萬八千六百八十六元，被告丙○○應給付原告違約金十六萬四千四百七十二元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
（一）先位之訴：
１、本件房屋預定買賣契約書第九條所約定之現場實際開工日，應以被告松府公司自承其於現場舉行動土典禮之日即八十四年四月二十六日為準，此亦為被告松府公司通知原告繳交開工款之日。至其何時向主管機關報備開工，與原告無關，且僅供行政上備查之用，不能認為是實際之開工日。另原告係就被告松府公司所述其於八十四年六月二十一日向主管機關報備開工乙事不爭執，並非同意以此日做為現場實際開工日，被告辯稱兩造已就現場實際開工日達成協議，應有誤解。
２、所謂工作天，係指依通常情形得實際從事工作之日而言。倘如被告所辯，將星期日及例假日一律剔除，則為日曆天，而非實際之工作天。因被告松府公司迄不提出工作日誌，致無法判明工程進度及實際上被告松府公司是否確因下雨而無法從事工作，依民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定，自得認原告之主張為真實。又依系爭房屋預定買賣契約書附件（一）付款明細表所載，於八十七年三月五日原告繳款時頂樓頂板早已完成，可見至遲於八十七年三月五日，建物結構體已經完成，嗣後僅進行結構體內部工程，縱有下雨，亦不影響工程進行，故自八十七年三月五日起至八十八年十二月三十一日完工取得使用執照日止共六百六十七天，均應屬於工作天。另縱依被告所辯，扣除正常工作時間內降雨量超過五公釐之日數始計算工作天數，則自八十四年四月二十六日起計至八十七年七月二十一日止亦已屆滿一千個工作天，故被告自八十七年七月二十二日起至八十八年十二月三十一日完工取得使用執照止，已逾期五百二十八天。再退一步言，若將降雨量超過五公釐之日及所有例假休息日均扣除始計算工作天數，則自八十四年四月二十六日起計至八十八年二月二十三日止亦已屆滿一千個工作天，故自八十八年二月二十四日起至八十八年十二月三十一日完工止，被告已逾期三百十一天，無論如何，被告松府公司均無從卸免其遲延完工之責任。
３、八十八年七月二十九日停電僅係夜間停電，隔日臺北市及附近地區即有電力供應，且均有上班，被告主張自該日起三日非工作天，並非真實。
４、如上所述，原告係因被告松府公司給付遲延，遲未辦理交屋及所有權移轉登記，始一再催促其完工交屋及辦理移轉登記，並於催促無效後，再於八十八年十二月四日，以存證信函限其十五日內完工交屋及移轉登記，迄至八十九年三月十七日原告以起訴狀為解除契約之意思表示止，被告松府公司均未履行交付系爭房地及移轉登記之義務，難認其已依債務之本旨提出給付，故被告抗辯原告解除權已歸於消滅云云，顯無理由。
（二）備位之訴：因故意侵權行為而負擔之債，債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。本件被告既違約在先而應負擔違約金債務，自不得以此主張抵銷。況抵銷之要件，須二人互負債務，且給付種類相同，並均屆清償期者，始得主張。本件原告前已按期給付各項應付款項，並未積欠被告任何款項，而所餘尾款部分，則尚未屆清償期，被告主張抵銷，並無理由。
四、證據：提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、臺北逸先郵局第三八六五號存證信函、收據各一件及統一發票三十四件、第一商業銀行全行代理收款存根三件、中央氣象局基隆站氣候資料五十七件。
乙、被告方面
一、聲明：（先被位之訴均同）
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）先位之訴：
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。是以雙務契約，須一方履行遲延，經定期催告，仍不履行者，他方始得依該條規定行使契約解除權。倘契約當事人之一方尚無遲延給付之情形，縱他方當事人已為定期催告仍不得解除其契約，最高法院八十五年度台上字第一八二二號判決意旨載有明文。可見，必須當事人之一方遲延給付，他方始有定期催告履行之權利，如當事人之一方並未遲延給付，他方竟提前催告，即不生催告之效力。本件原告主張其於八十八年十二月四日發函催告被告於十五日內完工云云，自應舉證證明其於八十八年十二月四日發函催告時，被告已陷於遲延給付之狀態。
２、本件施工期限，經兩造約定以工作天為計算標準，並非日曆天，自應將星期例假日、節日等扣除。原告稱一般民間營繕裝修工程，星期日及國定假日都有實際從工作之慣例云云，姑不論原告主張之上開慣例是否屬實，倘將星期日及國定假日均列入計施工期限，即係日曆天，而非工作天。且本件現場實際開工日為何之爭點，兩造於八十九年五月十五日鈞院審理時，已協議認定為八十四年六月二十一日向主管機關報備開工之日，故工作天數應自八十四年六月二十一日起算。再者，依七十一年三月司法院司法業務研究會第一期研討結論，例假日均應扣除，而例假日除星期日之外，尚包括星期六下午（自八十八年起實施隔週週休二日，該星期六全天均為例假日），及節慶或民俗之假期（如舊曆年初五以前），惟原告並未扣除。同時，依該次司法業務研究會研討結論，下雨天不應計入工作天者，並未區分雨量大小，應一律扣除，此乃因工程習慣上，無論豪雨或細雨，因影響水泥凝固，均無法施工，上開司法業務研討結論亦特別指出：某些特殊工程如水溝、產業道路等須經特別準備，或有特殊材料、須調度工人，則每有下雨，即應扣除整個工作天。被告自行計算工作天時，固曾持較嚴格之標準，以降雨量超過五公厘始認定為雨天，惟此方式並未限於在白天工作時段內。原告一方面主張從上午九點至下午五點之工作時段內有降雨始認定為雨天，另方面又主張以降雨量超過五公厘始認定為雨天，過於嚴苛，蓋依情理，每因雨後，各工程或地面呈潮濕或積水之情形，並不適於立即工作。又一般之工作時段，約自上午八時三十分至下午五時三十分，原告主張從上午九點至下午五點之工作時段內有降雨始認定為雨天，並不足採。另依該次司法業務研究會研討結論，工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者，即室內工作，雨天亦應扣除。原告主張結構體完成後，僅進行結構體內部工程，縱有下雨，不足以影響工程之進行云云，顯與上開研討結論不符。且結構體完成並不代表室外工作全部完成，營建工程之各細部工程環環相扣，本難界定為單純之室內工作，而雨天又足以影響進料備料，可見原告之主張缺乏依據，其謂自八十七年三月五日以後不論是否雨天均屬工作天云云，不足為採。
３、因遲延給付之法定解除權之行使，必須於契約履行前為之，一經履行契約，即無再以遲延給付為由行使解除權之餘地，此觀之最高法院八十八年度台上字第一七四三號、七十八年度台上字第二一七七號判決意旨即明。另依最高法院三十年上字第二一四號判例意旨，已成立之契約既仍存在，並經履行，自不得再行使解除權。本件原告已自認被告松府公司在八十八年十二月三十一日完工取得使用執照，惟於完工取得使用執照即被告履行契約前，原告並未表示解除契約之意思，而係以起訴狀所載八十九年三月十七日做為解除契約之意思表示。可見原告先位之訴，顯無理由。
（二）備位之訴：退一步言，縱鈞院審理結果認為被告松府公司有逾期完工情形而應計罰違約金，惟因系爭房屋之總價為一百七十一萬五千元，原告僅支付五十七萬四千元，尚積欠被告松府公司一百十四萬一千元之房屋價款；系爭土地之總價為七十三萬五千元，原告僅支付二十三萬一千元，尚積欠被告丙○○五十萬四千元之土地價款，被告自得以此與原告備位之訴所提之請求主張抵銷。
三、證據：提出公司執照、建造執照、使用執照、基隆郵局第七四四號存證信函、暫收款通知書、對保通知書各一件及中央氣象局基隆站氣候資料五件。
理 由
一、原告起訴主張其於八十三年十一月十五日分別與被告松府公司、被告丙○○訂立房屋、土地預定買賣契約書，購買由被告松府公司興建，位於基隆市○○區○○○段鶯歌石小段一一０之一二地號等十三筆土地上之「生活藝市」Ｈ一八號六樓房屋及其坐落基地，並已依約給付被告松府公司五十七萬四千元、被告丙○○二十三萬一千元。依上開房屋預定買賣契約書第九條約定，被告松府公司應自現場實際開工日起一千個工作天內完工，並取得使用執照。詎被告松府公司自八十四年四月二十六日舉行動土典禮之日起，已逾一千個工作天仍未完工取得使用執照，原告遂於八十八年十二月四日，以存證信函催告被告松府公司於十五日內將系爭房地所有權移轉登記並交付予原告，惟被告松府公司屆期仍未履行，原告自得依民法第二百五十四條第一項規定，解除系爭房屋買賣契約。又依土地預定買賣契約書第八條約定，原告與被告松府公司簽訂之房屋預定買賣契約書，視為土地買賣契約書之一部分，任何一部分不履行時，視同全部違約，故就被告松府公司之違約行為，原告自得一併解除其與被告丙○○之土地買賣契約，並均以起訴狀繕本之送達，做為解除契約之意思表示。依民法第二百五十九條第一項規定，原告自得請求被告二人分別返還已收受之買賣價金。退一步言，縱認本件尚不構成解約之理由，然依房屋預定買賣契約書第九條約定，被告松府公司完工期限如有逾期，每逾一日，應給付原告以原告已付價款千分之一計算之違約金。被告松府公司遲至八十八年十二月三十一日方完工取得使用執照，依該約定及民法第二百三十一條規定，被告松府公司應給付原告四十萬八千六百八十六元之違約金、被告丙○○應給付原告十六萬四千四百七十二元之違約金等語。
二、被告二人則以被告松府公司雖於八十四年四月二十六日舉行動土典禮，然係於八十四年六月二十一日向主管機關報備開工，故應以此日為現場開工日。自八十四年六月二十一日開工日起至八十八年十二月三十一日完工取得使用執照止，並未逾一千個工作天，自不生給付遲延之問題，從而，原告主張解除契約請求返還買賣價金或主張給付遲延請求違約金等，均無理由。退一步言，縱認被告松府公司有給付遲延，惟依最高法院七十八年度台上字第二一七七號判決意旨，系爭房地已於八十八年十二月三十一日完工取得使用執照，可認為被告松府公司已依債之本旨提出給付，原告在此之前均未表示解除契約之意思，是原告之解除權，已歸於消滅。另即便被告松府公司逾期完工而應給付原告違約金，然因系爭房屋總價為一百七十一萬五千元，原告僅給付五十七萬四千元，尚積欠被告松府公司一百十四萬一千元；系爭土地總價為七十三萬五千元，原告僅給付二十三萬一千元，尚積欠被告丙○○五十萬四千元，被告自得主張以此與原告所請求之違約金抵銷等語資為抗辯。
三、本件原告分別與被告松府公司、被告丙○○就系爭房地簽訂房屋、土地預定買賣契約書，並已依約給付被告松府公司五十七萬四千元、被告丙○○二十三萬一千元，被告松府公司於八十四年四月二十六日舉行動土典禮，同年六月二十一日向主管機關報備開工，八十八年十二月三十一日完工取得使用執照等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之房屋、土地預定買賣契約書、統一發票、收據、銀行代理收款存根及被告提出之建造執照、使用執照附卷可證，應堪信為真實。
四、本件兩造之爭點在於：系爭房屋預定買賣契約書第九條約定「工程期限：本戶房屋建築工程，乙方（即被告松府公司）應自現場實際開工日起一０００工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，乙方完工期限如有逾期，每逾一日，乙方得就本約甲方（即原告）已付價款千分之一計算違約金交付甲方」，原告就此主張：應以被告松府公司舉行動土典禮之日即八十四年四月二十六日為起算日，自該日起至八十八年十二月三十一日被告松府公司取得使用執照止，已逾一千個工作天，原告自得解除契約請求返還價金或請求違約金；被告則認為：應以其向主管機關報備開工之日即八十四年六月二十一日為起算日，自該日起至八十八年十二月三十一日被告松府公司取得使用執照止，並未逾一千個工作天，故被告無庸負給付遲延責任。是本件首應審酌者，在於上開契約所約定之「現場實際開工日」究為何日，而自該日起至八十八年十二月三十一日止，是否已超過一千個工作天：
（一）按起造人自領得建造執照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第五十四條第一項定有明文，由此可見，起造人必須先向該管主管建築機關申請開工備查，始得開工。系爭房屋起造人即被告松府公司係於八十四年六月二十一日向主管機關申請開工准予備查，已如前述，是被告主張以該日為現場實際開工日，應屬合理。原告雖主張應以被告松府公司舉行動土典禮之日即八十八年四月二十六日為現場實際開工日，然動土典禮，依照一般社會通念，僅為工程開工前挑選黃曆上之好日，舉行焚香、破土等儀式，以祈求工程順利完工，與工程實際開工日期，尚屬有別，是原告此部分之主張，應不足採。
（二）次按所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（參照最高法院七十三年度台上字第三一九六號判決）。關於工作天之計算方式，參考內政部七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函令，凡雨天之雨量已達影響正常工作之進行及國定、習俗假日等，均不得計入工作天。所謂雨天之雨量已達影響正常工作之進行者，應係指下雨之時間、雨量之大小足以影響正常工作之進行，而非不分雨量多寡、下雨時間早晚一律扣除，故應以於正常工作時間內即上午九時起至下午五時止之降雨量超過五十公釐做為扣除之標準較為合理。至國定、習俗假日則應包括：元旦二天、青年節一天、兒童節一天、勞動節一天、教師節一天、臺灣光復節一天、總統蔣公誕辰紀念日一天、國父誕辰紀念日一天、行憲紀念日一天、國慶紀念日一天、春節七天、清明節二天、端午節二天、中元節一天、中秋節二天及每週星期日一天。惟自八十七年一月一日起實施週休二日後，每月第二、四週之星期六、日均放假二天，且許多民俗節日改為只紀念不放假，是關於國定、習俗假日之認定，應改以行政院人事行政局發佈之政府機關辦公日曆表為準。再者，被告松府公司於八十七年三月五日業已完成頂樓頂板之工程乙節，為兩造所不爭執，並據原告提出系爭房屋預定買賣契約書附件（一）付款明細表為證，堪信為真實。被告松府公司既於八十七年三月五日完成結構外體工程，則在此之後之工程均屬結構內部工程，不因天雨而受影響，故自該日起應僅扣除假日，不應再扣除下雨日。
（三）依上開標準計算，系爭房屋工程期限於八十八年五月三十一日屆滿，被告松府公司自翌日即八十八年六月一日起陷於給付遲延（詳如附表所示）。
五、如前所述，系爭房屋工程完工期限為八十八年五月三十一日，被告松府公司自翌日即八十八年六月一日起負給付遲延責任，則其次所應審酌者，在於原告先位請求主張解除契約、返還價金是否有理由：
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。
由該條得知，債務人給付遲延時，債權人必須先定相當期限，催告債務人履行債務，如債務人未於期限內履行，債權人始得解除契約，且此際債權人係取得解除契約之權利（形成權），非謂債務人未於催告期限內履行債務，契約即當然解除。另因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權則歸於消滅，此為實務向來之見解（參照最高法院七十八年度台上字第二一七七號、八十八年度台上字第一七四三號判決）。
（二）本件原告係於八十八年十二月四日，以存證信函催告被告松府公司於十五日內將系爭房地所有權移轉登記並交付予原告，嗣因被告松府公司屆期未履行，故原告再以起訴狀繕本之送達做為解除系爭房屋、土地契約之意思表示，該起訴狀分別於八十九年四月二十七日、及同年五月三日分別送達被告丙○○、松府公司，而被告松府公司、丙○○曾於八十九年四月十二日寄發存證信函，通知原告於十日內前來辦理銀行對保手續、繳納暫收款及所有權移轉登記相關事宜，並且於同年四月十四日送達原告等事實，為兩造所不爭執，並分別有原告提出之存證信函、起訴狀、被告提出之存證信函、暫收款通知書、對保通知書及本院送達證書在卷為憑，足堪信為真實。被告松府公司既於原告解除契約之意思表示生效（即起訴狀繕本送達）前完成系爭房屋工程、取得使用執照並通知原告辦理所有權移轉登記，應認其已依債之本旨提出給付。揆諸前開說明，原告之解除權於被告松府公司通知其辦理所有權移轉登記時已歸於消滅，故其之後於起訴狀表示解除系爭房屋、土地買賣契約，不生解除契約之效力。從而，原告先位之訴主張解除契約請求被告松府公司、被告丙○○分別返還已給付之價金五十七萬四千元、二十三萬一千元，及自最後一次交付價金之日即八十七年十月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，應屬無據。
六、承上所述，原告先位之訴既無理由，進一步所應審酌者，為原告備位之訴主張被告松府公司給付遲延而請求被告二人給付違約金是否有理由：
（一）原告與被告松府公司所訂之房屋預定買賣契約書第九條約定：「工程期限：本戶房屋建築工程，乙方（即被告松府公司）應自現場實際開工日起一０００工作天內完工，並以取得使用執照日期為正式完工日期，乙方完工期限如有逾期，每逾一日，乙方得就本約甲方（即原告）已付價款千分之一計算違約金交付甲方」。同時，原告與被告丙○○所訂之土地買賣契約書第八條約定：「本約附件及甲方（即原告）與建主（即被告松府公司）另行簽訂之『房屋車位預定買賣契約書』等，仍視為本約之一部分，與本約具有同等效力同等效力，任何一部份不履行時視同全部違約」。因系爭土地買賣契約將系爭房屋買賣契約之約定納為契約之一部分，故被告松府公司如完工遲延，除其本身要負給付遲延責任外，被告丙○○亦應按日賠償原告已付價金千分之一計算之違約金。
（二）系爭房屋工程期限於八十八年五月三十一日屆滿，被告松府公司自翌日即八十八年六月一日起即陷於給付遲延，已如前述。被告松府公司自八十八年六月一日陷於給付遲延之日起至八十八年十二月三十一日完工取得使用執照之日止，總共逾期二百十四日。從而，原告在此範圍內請求被告松府公司給付十二萬一千六百八十八元之違約金（計算方式：574000×0.001×214＝122836）、被告丙○○給付四萬八千九百七十二元之違約金（計算方式：231000×0.001×214＝49434），核屬正當；逾此數額所為之違約金請求，則無理由。
（三）被告對此則主張以原告積欠之房屋、土地價款做為抵銷：
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。
２、本件系爭房屋總價為一百七十一萬五千元，原告已支付五十七萬四千元，尚有一百十四萬一千元之價款未付；系爭土地總價為七十三萬五千元，原告已支付二十三萬一千元，尚有五十萬四千元之價款未付乙節，為兩造所不爭執，並有原告提出之房屋、土地預定買賣契約書為證，堪信為真實。
３、原告對此雖抗辯稱：所餘尾款部分未屆清償期，被告不得主張抵銷等語；然查：被告松府公司業於八十九年四月二日，以存證信函通知原告，於十日內辦理銀行對保手續、繳納暫收款及所有權移轉登記相關事宜，並要求原告於通知交屋當日以現金繳交剩餘尾款，惟因原告遲不配合辦理移轉登記，致使被告無法將系爭房地移轉登記並交付予原告，今原告反藉此主張尾款部分未屆清償期，難認有理。原告對被告二人所負之房屋、土地尾款債務既已均屆清償期，被告主張以此與上述原告之違約金債權抵銷，即無不合。
４、原告雖另以被告係因故意之違約行為致應負擔違約金債務，依民法第三百三十九條規定，不得主張抵銷等語置辯；惟本件被告係因給付遲延，而應負擔違約金債務，與該條所規定因故意侵權行為而負擔債務之情形，尚屬有別，是原告此部分之抗辯，亦不足採。
５、從而，被告以對原告所有之房屋、土地買賣尾款債權，主張以此與上述原告之違約金債權抵銷，原告即不得再請求被告支付前揭違約金，因此原告備位之訴主張被告給付遲延而請求被告給付違約金，亦屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，本件原告先位之訴、備位之訴均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 林李達右為正本係照原本作成。
對於本判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日~B 法院書記官 李繼業