臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三五號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳畹芷律師被 告 九如育樂股份有限公司 設台北市○○區○○○路○段○○○巷廿法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 何兆龍律師右當事人間請求地上權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認原告就被告所有座落台北縣○○鄉○○段平溪子小段六十九之三地號土地全部，面積一七六平方公尺，及同小段一二一之一六地號土地內，面積一、八三六平方公尺，地上權位置如附圖三所示，申請登記為地上權人之請求權存在。
二、被告應容忍原告就前項所示土地內之面積及地上權位置辦理地上權登記。
貳、陳述：
一、查本件占有情形並不同於一般之無權占有：
（一）查於日治時代，原告之父李太山即以和平而公然方式，長久、持續地占有位於台北縣○○鄉○○段平溪子小段一二一之一六地號土地內約一千七百餘平方公尺之部分面積（詳閱附圖三：編號D、E、F、G、H、I部分），而其中大部分供作種植竹林之用，原告之父並利用前揭部分基地興建門牌號碼為台北縣平溪鄉平溪村三坑三十九號（簡稱為「三坑三十九號房屋」）之石角造房屋（原證一：該址於日治時代為臺北州七星郡平溪庄石底字平溪子七十四番地）。原告自幼即生長於此。以上事實並經證人高潘招、高金生到庭證述無誤。
（二）嗣，因原告之父不幸於民國（以下同）卅五年仙逝（原告時值十六歲），原告身為長男為負起養家（扶養母親與六個弟妹）重擔，遂以行使地上權之意思，和平而公然以在首揭土地上繼續保有建築物、竹木為目的並繼續使用至今（原證二）。由於三坑三十九號房屋未辦保存登記，然此有該房屋之稅籍證明書（原證三）足以證明該房屋為原告所有且有長期居住之戶籍資料為證（即原證二）；而原告使用三坑三十九號房屋之周圍土地種植竹林逾五十年一事，亦有九十歲高齡之鄰人高潘招出具之「土地四鄰證明書」乙紙（原證四）可稽。
（三）迨至六十五年，因原告育有六名子女，為使子女能有較寬敞之居住環境，遂於同年五月一日，向鄰人林水成購買主要座落於台北縣○○鄉○○段平溪子小段六十九之三地號基地上，門牌為台北縣平溪鄉平溪村三坑三十八之一號（簡稱為「三坑三十八之一號房屋」，註：該房屋之左上部分則座落於同地段一二一之一六地號基地上）之磚塊造房屋（原證五）。原告於購買該房屋之始，自係基於行使地上權之意思，和平而公然占有上述基地，並繼受林水成其原先供作種植竹木之用之周圍土地（詳閱附圖三：編號A、B、C部分）而繼續為同一目的之使用與占有，迄今並未改變。原告除已於六十八年五月卅一日設定戶籍於三坑三十八之一號房屋外，上情更有鄰人高潘招出具第二紙之「土地四鄰證明書」（原證六）可證。
（四）按竹子，乃非採收型之農作物，無須年年耕種，故證人於近年來並未瞧見原告有種植竹子之情形；易言之，竹子之壽命可常達五、六十年（短則一、二十年，最長則可存活八十多年，直至開花為止）。由於，世人對竹竿之需求日減，原告砍伐竹子維生之情形亦隨之變更，故爾來種植竹子之機率大減。
二、求為訴之聲明第一項判決之理由：
（一）承上所述，原告自得依民法第七百七十二條規定準用第七百六十九條規定，檢具相關證明，向台北縣瑞芳地政事務所（以下簡稱為瑞芳地政事務所）申請登記為地上權人；詎，被告竟提出異議致調處結果駁回原告登記之申請（原證八）。第觀瑞芳地政事務所駁回原告申請之理由係援引行政法院八十一年度判字第一七九六號判例：「所謂『涉及私權爭執者』舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者均包括在內，爰此時效取得地上權申請登記，倘有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執」（詳閱調處結果第（三）項所載），準此，被告既對原告取得地上權權利正當與否有所質疑，原告殊有請求鈞院為確認原告就系爭土地申請登記為地上權人之請求權存在判決之法律上利益。
（二）謹睽諸最高法院八十年度第二次民事庭會議決議：「占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權之登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」。觀此決議實重申司法重視並落實時效取得地上權之制度，一則避免土地所有人濫行訴請拆屋還地致迫使長久占有人最後落得一無所有之失平現象，二則鼓勵「地盡其利」並確保勤勞而窮困之占有人得以安心久住之美意，殊屬可貴。
三、求為訴之聲明第二項判決之理由：按「占有人若依土地登記規則第一百十三條（註：已修正調整為第一百十四條）規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記」，此乃最高法院八十三年度臺上字第三二五二號判例之意旨，而該容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生，故請求賜判決如訴之聲明第二項所載。
四、原告對被告抗辯所為之陳述：
（一）關於被證一之存證信函，原告並未收悉，而被證二李學金個人之回函亦與原告無涉，對此原告早已於今年七月六日當庭明確否認收到該被證一之存證信函及表明未授權予李學金向被告發函（有錄音為憑）；然被告至今既未依法提出有利證明；準此，被證一、二殊不足以證明原告曾有拋棄時效利益之意思，謹請被告能依法舉出真確可信之證明來。
（二）再者，法律上之時效者，係以於一定期間內，一定事實狀態之繼續為斷；時效取得地上權之制度亦然，實務上均以占有人之意思與外觀是否繼續或表現者為斷，申言之，時效並不會因土地所有人之更替而須重新起算。反觀被告既無法提出實務上對其有利見解以實其說，則被告一再無憑無據地抗辯本件時效應從八十一年其購地之時起算，洵屬無理亦不合法。
（三）行使地上權之意思，自當依其所由發生之事實之性質認定之，而原告於起訴時對此確實已證明之：
原告於提起本訴之初，除提呈『戶籍謄本』、『房屋稅籍證明』外，亦有『四鄰之證明』等，而這些證明文件，亦屬內政部發布「時效取得地上權登記審查要點」所明定地政機關應先行審查之證件，足證原告於起訴時對於行使地上權之意思已盡舉證之責，加以證人高潘招、高金生於庭前亦證述：原告自日據時代即公然、和平、持續地使用所占有之系爭土地至今。
（四）被告於八十年購買前揭土地二筆（原證七）時，即已明知原告有長久使用及占有系爭土地之情形，猶訴請拆屋還地，明顯有權利濫用之違法：
按「凡以惡意方法所獲致權利之主張，常有權利濫用之存在。」（最高法院五十九年台上字第三九四○號判例意旨），縱使被告當初不知原告等長久占有人之姓名仍難掩其惡意知情。今，權利兼具社會化之本質而時效制度係為公益而設，豈容惡意之權利人咨意訴請拆屋還地逼迫經濟弱勢、長久開懇占有者造成無以立錐之地，被告顯有權利濫用之情形，施啟揚學者亦將權利濫用視為「惡意抗辯」之一種（施氏著民法總則第387~388頁）。
五、俯請鈞院就原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，切勿讓時效取得地上權之規定，形同具文：
（一）查原告早在八十八年七月九日即依法向地政機關申請為地上權登記（原證十），而被告於八十八年十月二日向鈞院瑞芳簡易庭提起拆屋還地訴訟（案號：八十九年度瑞簡字第五九號）時，所列之被告中並無本件原告乙○○，嗣被告於查知原告已向瑞芳地政事務所申辦時效取得地上權後，始向鈞院瑞芳簡易庭追加對原告拆屋還地之請求。
（二）按「上訴人於被上訴人訴請拆屋還地以前，以具備時效取得地上權之要件為由，向彰化北斗地政事務所請求為地上權取得時效登記，經該地政機關依法受理，則被上訴人嗣後依土地法第五十九條第二項規定提起訴訟，請求上訴人拆屋還地，受訴法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。如果祇因土地所有人異議，致未完全地上權登記，即認上訴人為無權占有，則以時效取得地上權規定之立法意旨，因土地所有人於公告期間提出異議而無從實現，並使因時效取得地上權之規定，形同具文，永無適用之機會」（最高法院八十年度上字第一二一二號裁判意旨），謹供鈞院卓參。
六、綜上所陳，清楚得知系爭土地自日據時代起，即由原告之父李太山所占有並使用，嗣因臺灣光復，原告因年僅十六、七歲，既遭逢生父辭世之打擊，尚得肩負扶養母親及六個年幼之弟妹之重擔外，根本不知要辦理土地權利之登記致系爭土地被原地主逕為登記後再轉賣給知情之被告，爰懇請鈞院鑒核，賜判決如起訴之聲明，勿讓原告生平居住之合法房屋遭被告訴請拆屋還地致終生之善良權益全化為烏有，實有失法律之平。
參、證據：
一、提出證人高潘招、高金生。
二、提出下列證物：
（一）日治時代戶主李太山之戶籍謄本一份。
（二）原告設籍「三坑三九號房屋」之戶籍謄本三紙。
（三）「三坑三十九號房屋」之稅籍證明書一份。
（四）「三坑三十九號房屋」之土地四鄰證明書一份。
（五）「三坑三十八之一號房屋」之讓渡證明書一份。
（六）原告原設籍「三坑三十八之一號房屋之戶籍謄本一份。
（七）「三坑三十八之一號房屋」之土地四鄰證明書一份。
（八）系爭土地登記簿謄本。
（九）瑞芳地政事務所八十九年四月十五日之調處紀錄一份。
（十）瑞芳地政事務所八八地二字第三九九四號函一份。
（十一）瑞芳地政事務所複丈費收據影本及八八縣瑞地二字七五五九號函一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、查原告主張確認在被告所有之系爭土地上有申請登記為地上權人之請求權存在，係依民法第七百七十二條準用之規定，然依最高法院民國八十六年台上三一四０號判例可知﹁因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請球權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而認其非無權占有．．．．﹂。並可得知，因取得時效完成而生之權利係請求權，既是請求權，依民法第一百二十五條之規定即應有消滅時效之適用，此可由司法院大法官會議解釋第一０七號及第一六四號解釋可知。蓋，不動產所有權人依民法第七百六十七條之回復請求權或除去妨礙請求權在未依法登記為所有人時，尚有消滅時效規定之適用，則舉重以明輕，今依取得時效之規定而生之地上權登記請求權在其可得向土地所有人請求之時，亦應有民法第一百二十五條及第一百二十八條之適用。此又可見最高法院六十八年台上一六二七號判例「土地法第一百零二條所定請求協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法第一百二十五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立時起算。」同是地上權登記請求權，何以依土地法第一百零二條所生之請求權即有消滅時效之適用，而因取得時效所生之地上權登記請求權即無消滅時效之適用？且實務上、理論上皆未見有反對之說，可見，因取得時效而生之地上權登記請求權亦應有消滅時效之適用。依此前提，則原告主張之地上權登記請求權即有罹於消滅時效之情形，此可由原告起訴狀所主張之時間點可知，請 鈞院明鑒。
二、次查，依最高法院八十六年台上第八二九號判例」．．．．須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人前提．．．．」，今被告早於八十七年十二月已發函通知原告須拆屋還地 (見被証一)，而原告於八十八年三月亦委任李學金先生回函 (見被証二)，被告並於八十八年向 鈞院提出原告須拆屋還地之訴。原告直至八十九年二月十日才向瑞芳地政事務所申請主張時效取得地上權 (見被証四)，則依上揭判例所示，本件實無由進行實體審查。
三、復查，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須以行使地上權之意思而占有，此見最高法院六十四年台上第二五五二號判例及八十六年台上第六一九號判例自明。基於此，原告即有舉証其係「以行使地上權之意思而為占有」亦或僅為「單純占有」。今依 鈞院於前次庭訊証人高潘招 (即出具土地四鄰証明書之人) 其不僅不認識字，且原告乙○○占有系爭土地多久亦不知，更甚者，高潘招女士亦供稱不知何為地上權。且原告僅在路旁種菜自己吃，現有無種植竹木不知，並因年歲已大，未出門。凡此種種，皆可明証原告所提之土地四鄰証明書根本不具任何証明力，且原告當庭又傳喚高潘招女士之子，其係唸該紙四鄰証明書予高潘招女士聽聞，而其亦不知何謂地上權，且其亦僅是路過而與原告打招呼，更不知原告有種植竹木。在在皆顯示原告就行使地上權意思未盡舉証之責。而原告又舉最高法院八十五年上字第六０九號裁判要旨以實其說，然，依該裁判要旨更可反証原告根本未舉証行使地上權意思。蓋，該裁判要旨乃指占有人自己建造房屋、種植竹木，而本件原告所主張三十九號房屋係繼承其父李太山，竹木亦然，而三十八號房屋則是向鄰人購買。因此，原告就系以「所有意思占有」亦或「行使地上權之意思」，至今並未舉証，請 鈞院明查。
四、再查，請 鈞院審酌有關學者王澤鑑先生之見解「何以地上權為定限物權得以在他人已登記之土地上時效取得地上權？」而「時效取得所有權，必須依他人未登記之地？」。
五、又查，時效取得地上權登記請求權，必須有一相對人，即係民法第七百七十條所規定之「他人」。而本件被告即係原告所主張地上權登記請求權之相對人，即係民法第七百七十條之「他人」。惟被告向前手取得所有權係民國八十一年二月十八日之事，則原告欲向被告主張已經十年和平占有系爭土地，實與事實不符，故原告主張無理。
六、並查，依原告起訴狀所示系爭房屋中，原告設籍在三十八之一號房屋，而其於本件訴訟復主張三十九號房屋，恐無法証明原告可同時在該二房屋行使地上權。且系爭房屋中有一幢已成為廟，更可証明原告無行使地上權之意，請 鈞院明鑒。
七、末查，系爭土地已遭原告占用多年，被告猶尚未提損害賠償，對原告可算仁至義盡。而今，其竟在被告發函、起訴原告拆屋還地後，向地政事務所提出地上權登記之請求，實是有失厚道，且亦造成被告損失。
八、綜上所陳，請駁回原告之訴，實感德便。
參、證據：提出下列證物
一、存證信函二份。
二、瑞芳地政事務所八九北縣瑞地一字第一０四五號函。
丙、本院履勘現場並製作勘驗筆錄及囑託瑞芳地政事務所繪製複丈成果圖。理 由
一、原告主張：台北縣○○鄉○○段平溪小段六十九之三地號、同地段一二一之六號地號土地（以下統稱系爭土地），為被告所有，惟其於系爭土地上如附圖所示之位置及面積，以行使地上權之意思，和平占有，逾二十年之期間，應已時效取得地上權登記請求權，並據以向瑞芳地政事務所請求登記為地上權人，詎料被告竟為異議，為此提起本訴確認原告之地上權登記請求權存在，並請求被告應容忍原告之登記等語。並據其提出證人高潘招、高金生，暨土地謄本、四鄰證明、房屋稅籍資料等物為證。
二、被告則以：原告既然主張其取得者為請求權，則依法應有消滅時效之適用，而其地上權登記請求權依據原告主張之時間，已罹於時效而消滅。復且被告亦於原告尚未滿二十年之取得時效前，去函要求原告遷離，已中斷原告之時效取得。另原告所提出之證人均無法證明其係以行使地上權之意思而實施占有系爭土地等語。
三、首查，原告主張其對系爭土地有地上權登記請求權存在，並進而向瑞芳地政事務所聲請登記為地上權人，經被告以其未取得地上權不同意原告登記之聲請為異議，致其未能登記為地上權人，故而原告對地上權登記請求權之存否，即有受確認判決之利益。
四、原告主張其占用被告之土地，並認其等係以行使地上權之意思而占用原告土地，因而向瑞芳地政事務所申請以時效得地上權登記，並經受理在案，則被告對於其確有地上權登記請求權存在之積極事實，乃負有舉證之責。
五、按「占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者」民法第九百四十四條定有明文、本件原告雖占有被告系爭土地，惟依法乃推定其係以所有之意思而為占有，另依最高法院六十四年台上字第二五五二號判例所示：「地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而為占有。」本件原告主張其等係以行使地上權之意思占有被告系爭土地，然經被告否認，則原告對此有利事實，自須負舉證責任。
六、原告提出之戶籍謄本、房屋稅籍證明、四鄰之證明等證明文件，均僅足以認定原告有占有之事實，然占有人究竟係以何種主觀意思為占有則尚無法以前揭文件證明，雖該四鄰證明上記載證人高潘招證明原告有行使地上權之意思，但經本院傳訊證人高潘招到院陳述，其並不瞭解地上權之意思，且其簽立四鄰證明僅係要證明原告居住於現址很久之意思，並非要證明原告行使地上權之用意，是以該四鄰證明亦無法為原告係以行使地上權之意思為占有之證據。而證人高潘招、高金生到院供述其等對於地上權並不瞭解，是以該二名證人亦均無足為原告係以行使地上權之意思為本件占有之證據。復且無權占有他人土地墾殖或建屋之人，在社會上可謂相當普遍，非憑此即可認定原告主觀上即以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地。此外，原告並未提出任何證據足以足堪佐證其有行使地上權之意思，為系爭土地之占有。
七、縱上所述，原告無法舉證其已符合時效取得地上權之要件，則其地上權登記請求權顯然不存在，其確認就系爭土地有記上權登記請求權存在，顯無理由，則其進一步訴請被告容忍原告辦理地上權之登記，亦屬無據，均應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日~B 書 記 官 林苑珍