臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三二號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求確認債務不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：確認被告對原告所有坐落基隆市○○路○巷○○號之房屋於民國八十五年七月二日所設定新台幣（下同）六十五萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、陳述：原告與被告原是同居人，二人於八十五年間合夥經營六合彩，合夥方式為原告無須出資，但須以其所有坐落基隆市○○路○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋）為被告設定六十五萬元之抵押權，做為擔保。嗣雙方結束合夥，經核算結果原告並無積欠被告債務，被告亦無向原告請求清償，因原告忘記有設定抵押乙事而未向被告請求塗銷抵押登記。詎被告竟以原告向其借款六十五萬元，已屆清償期未清償此虛構之事實，向鈞院聲請拍賣系爭房屋。被告空言主張原告向其借款，卻未能提出原告出具之借據或其他憑證以實其說，顯係杜撰事實，為此提起本件請求。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）娶媳婦時確有向被告借款十二萬元，因當時和被告同居，為怕親戚說閒話，所以雖然是向被告借錢，但是將系爭房屋設定抵押權予訴外人連火德，嗣後已將錢還給被告，並已於八十四年八月二十四日將該抵押權之設定塗銷。
（二）否認被告有替原告代墊三十二萬元之會款。
（三）否認另向被告借款二十三萬元。
四、證據：提出銀行帳戶明細表影本二紙及建築改良物登記簿影本一紙。
乙、被告方面
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）八十三年間原告娶媳婦時，向被告借款十二萬元。
（二）八十三、四年間，被告替原告代墊死會會款三十二萬元。
（三）在代書那裡辦理抵押時，原告說有急用，被告又借二十三萬元給原告。
（四）以上（一）至（三）借款金額合計六十七萬元，因原告已還二萬元，故以系爭房屋設定六十五萬元之抵押權。
三、證據：提出支票影本十一紙，並聲請訊問證人吳國欽、連火德、林香娟。
丙、本院依職權向基隆市信義地政事務所調閱系爭房屋之抵押權設定資料。理 由
一、本件原告主張於八十五年七月二日以其所有之前開房屋，供被告設定債權額為六十五萬元之抵押權，惟依兩造之當初約定，系爭抵押權係因兩造於八十五年間合夥經營六合彩，原告因未出資，故以系爭房屋為被告設定六十五萬元之抵押權，做為擔保，嗣雙方結束合夥，經核算結果原告並無積欠被告債務，故兩造間自始並無抵押債權存在，因而提起本件消極確認之訴等情。被告則以原告確實因向伊借款六十五萬元，兩造才協議由原告提供系爭房屋供作擔保等語置辯。
二、查原告以其所有坐落基隆市○○路○巷○○號之房屋，於八十五年七月二日，為被告設定抵押權，抵押權所擔保之債權金額為六十五萬元之事實，為兩造所不爭執，並有本院向基隆市信義地政事務所調閱之系爭房屋抵押權設定資料附卷可稽，應堪信為真實。
三、再查被告主張原告向其借款六十五萬元之事實，業據其提出支票影本十一紙為證，原告雖辯稱：伊當時娶媳婦確有向被告借款十二萬元，因當時和被告同居，為怕親戚說閒話，所以雖然是向被告借錢，但是將系爭房屋設定抵押權予訴外人連火德，嗣後已將錢還給被告，並已於八十四年八月二十四日將該抵押權之設定塗銷；並否認被告有替原告代墊三十二萬元之會款，及另向被告借款二十三萬元等語。惟查：
（一）證人連火德於本院調查時證稱：原告當時因與被告交往，為避免日後將錢花用殆盡致系爭房屋被拍賣，而遭子女怪罪，所以於八十三年間將系爭房屋虛偽設定抵押權給伊，另八十三年間原告因娶媳婦向被告借十二萬元，伊還是連帶保證人，這筆錢尚未還，嗣後由原告拿房子抵押做擔保等語，且依本院向基隆市信義地政事務所調閱之系爭房屋抵押權設定資料所示，原告係於八十三年六月二十三日將系爭房屋設定二十萬元之抵押權予連火德，權利存續期限自八十三年六月二十一日起至同年十二月二十日止，約定利息、遲延利息及違約金均按年息百分之八計算，債務清償日為八十三年十二月二十日；此與原告於八十五年七月二日將系爭房屋設定六十五萬元之抵押權予被告，權利存續期限自八十五年六月二十七日起至同年十二月二十六日止，約定利息、遲延利息均按月息一分計算，約定違約金按月息二分計算，債務清償日期為八十五年十二月二十六日相比較，二者在擔保債權金額、權利存續期限、利息、遲延利息、違約金及債務清償日期方面之約定均有所不同，由此可見，原告先前將系爭房屋設定抵押權予連火德與本件原、被告間抵押權之設定並無關連，從而，自難以原告先前與連火德間之抵押權登記業經塗銷，推論原告已清償其向被告所借之款項。此外，原告復未能就其已清償向被告所借之十二萬元借款此一有利於己之事實提出其他證據以實其說，是原告所辯，實無足採。
（二）證人即代理兩造為抵押權登記之代書吳國欽到庭證述：兩造到伊事務所辦理抵押權登記時，伊看到被告交付現金給原告，當時伊有問被告，系爭房屋不值那麼多錢，為何要設定那麼高的抵押權，被告答以因為已借原告那麼多錢，只好設定抵押權，多少拿一點回來等語；證人連火德亦證稱：原告後來還有再向被告借錢，全部借的錢，就以系爭房屋抵押做擔保，金額伊不確定，但應該就是抵押權設定的金額等語。另證人林香娟即原告於八十三年間參加互助會之會首亦陳稱：被告確曾以支票代原告繳納每會一萬元之死會會款等情，足見被告確曾借款六十五萬元予原告，並由原告提供其系爭房屋設定抵押權以供擔保等情，應堪信為真實，原告雖主張前開證人之證述有偏頗，與事實不符云云；惟上開證人均經具結，豈會甘冒偽證之刑責而故為不實之證詞。
四、綜上所述，原告確對被告積欠有六十五萬元之金錢債務，而提供系爭房屋作為擔保；原告徒以被告未交付原告任何金錢主張被告對原告並無任何抵押債權，進而請求確認抵押債權不存在云云，自屬無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十八 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 林李達右為判決正本係照原本作成對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日~B 法院書記官 李繼業