臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八三號
原 告 丙○○被 告 甲 ○訴訟代理人 乙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文確認原告所有之台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權所擔保與被告間七十九年十二月十四日成立之新台幣貳佰貳拾萬元之借貸關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告持有七十九年十二月十四日，面額新台幣二百二十萬元，蓋有原告印鑑章之借據，並非借貸關係。
二、被告應將坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地一筆之抵押權塗銷。
貳、陳述：
一、緣被告於民國七十九年間邀同原告，協商由原告提供坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號（下稱系爭土地），面積二九三平方公尺之土地一筆，另由被告出資合建房屋十戶，並由被告提供二百萬元予原告，由原告提供土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，作為雙方履約之保證。
二、茲因原告所提供之土地上有第三人之地上物及不定期之地上權，因此雙方約定，如果無法於簽約後半年內，拆除地上建物及塗銷地上權登記時，雙方同意無條件解除合約，並無息退還二百萬元保證金及塗銷抵押權登記。
三、原告與被告簽約後，即積極處理第三人之地上權及地上建物問題，於七十九年十二月十三日即向地上權人李建業（原名李心婦）、李連守、李登源、李萬益等四人買得其地上物及地上權，而該買賣簽約時，被告偕其子乙○○亦一同前往，被告當場要求李建業等人應將地上之建物交還原告。
四、被告於七十九年農曆十二月初，告知原告可以一方面辦理地上權塗銷登記，一方面規劃設計並聲請建築執照，且被告於七十九年十二月二十七日，要求原告即○○○鄉○○路○○○巷七、九號之地上建物交由被告先行拆除完成後，至今並未見被告提出設計圖說與聲請建築執照等作業。
五、依房屋合建契約書第八條規定：「甲方所提供之土地產權不清或地上糾紛及無法備齊有關印信證件致乙方不能做建築設計施工時，由簽約時間開始半年內，甲方負責處理，如甲方無法處理，雙方同意解除本契約，同時退回乙方保證金新台幣二百萬元正，並賠償乙方代辦費及一切相關開銷。」惟因部分地上權人行蹤不明，及姓名不符等因素，致無法限期塗銷。原告於八十年九月曾攜帶保證金二百萬元，前往被告公司協商，要求被告解約、退款並塗銷抵押權登記，均未獲被告同意，原告遂於八十年十一月十四日至基隆市仁愛區調解委員會，請求調解解約退款，亦未能調解成立，致使本合建案拖延不決，為免傷害雙方情誼，原告於八十年十二月十一日委請律師發函請被告來領取保證金，並解除契約，亦未為被告接受。
六、嗣後原告多次以各種方式欲解除雙方合建契約被告均拒不配合，並發存證信函稱原告向其借款二百萬元，並提供系爭土地為抵押，因屆期未清償，計至八十八年十二月十三日止，已積欠九百六十二萬元，二百萬之款項顯然係合建保證金，並非借貸，被告揚言欲拍賣原告之系爭土地，為此原告提起本訴。
七、對被告抗辯之陳述：原告雖曾同意系爭土地設定抵押權予被告，惟僅簽署辦理抵押權之相關文件，並未在被告提出之借據上簽章，並未授權以借貸關係辦理抵押權設定。
參、證據：提出房屋合建契約書一份、不動產買賣契約書二份、台北地方法院士林分院八十三年度訴字第五六八號民事判決一份、土地登記簿謄本一份、地價證明書一份、存證信函一份。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟其前曾到院陳述如後：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告與原告於七十九年十二月八日簽訂合建契約書並非真正，且不生效力。因兩造簽約後，原告並未交付保證金二百萬元，原告也未交付土地，均未踐行契約之約定。且該合建契約之標的，即原告之系爭土地，產權問題複雜，地上權設定眾多，屬自始客觀不能，至契約目的難以達成，該契約無效。另簽訂契約當時原告顯有故意欺罔被告，未真實告知被告土地產權相關問題，致使被告陷於錯誤而為意思表示，故契約無效。
二、系爭二百萬萬元被告交付予原告確實是基於借貸關係。此有蓋有原告印鑑章之借據一紙及辦理抵押權設定之代書陳喜璋為證。
三、兩造為何與被告訂立合建契約後，旋不多日再與被告訂立借據，此係因訴外人王春雄、周家和等人告知被告，系爭土地有極其複雜之地上權關係，無法解決，暫時勿交付保證金等語，經被告向原告反應後，兩造即協議採取由原告向被告借款之方式辦理，由原告取得借款後，用去解決地上權問題，較符雙方權益之維護，因此原告亦同意依此方式辦理，故以系爭土地設定抵押權。
四、並設定抵押權所需之文件多端，如未經原告同意不可能辦理，因此益足認定，抵押權設定業經原告同意。
參、證據：提出證人陳喜璋；周家和、王春雄等人為證；暨土地謄本一份、借據一份、他項權利證明書一份、抵押權設定契約書一份。
理 由
一、本件被告，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張兩造間曾訂立系爭土地之合建契約，依照合建契約被告交付其二百萬元之合建保證金，而當初因系爭土地上有地上權之問題尚未解決，尚無法立即履行合約，故其同意以系爭土地設定抵押權予被告，以擔保其交付保證金之債權，嗣迄至目前為止，合建契約無法履行，其願意依照合建契約約定返還合建保證金二百萬元，詎料被告不肯塗銷抵押權，為此提起本訴。
三、被告固不否認兩造曾經簽訂合建契約，並交付二百萬元予原告，惟以：因合建契約完全無法履行，故其交付二百萬元乃係另一借貸關係，並抵押權設定亦係得原告同意，應無塗銷之事由。
四、首按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例要旨）。
五、而查，原告聲明第一項，探求其本意，應係確認其所有之台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權所擔保與被告間七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元之借貸關係不存在，因其所稱被告持有借據上記載原告於七十九年十二月十四日向被告借貸二百二十萬元之借貸關係即被告持之據以為該抵押權設定登記之借據。而被告到庭堅決主張兩造間確實存在有該借貸關係，顯然就該借貸關係之存在與否兩造間有所爭執，且該借貸關係存在與否事涉將來抵押權所擔保之債權內容，原告確實有提起確認判決之法律上利益，要無疑義。
六、次按，借貸契約之成立除兩造間需有借貸之意思表示合致外，尚須以借貸款項之交付為要件，而書立書面並非為成立或生效要件，是以被告持有之借據是否業經原告親自書立，並非認定本件借貸契約成立與否之唯一證據，所應審酌者乃兩造間是否有成立借貸契約之意思合致，並交付款項。且借貸契約之成立對被告有利應由被告舉證。經查，原告否認曾收受被告交付之借款二百二十萬元，被告則提出記載系爭抵押權之債權二百二十萬元已全數交付原告收訖之借據一紙為證，並提出證人陳喜璋即辦理系爭土地抵押權設定之代書到院供述：該紙之文字為其書寫，然經交付原告閱覽後，原告親自加蓋印鑑章等語為證。則該紙借據被告主張乃原告加蓋印鑑章尚屬可信，然該依據證人陳喜璋陳稱係於辦理抵押權時由原告一併簽立借據時，並未見到被告實際交付金錢，足證該借據記載與事實有違，且參諸借據之文意明顯係為配合辦理系爭土地抵押權之記載而撰擬，是以該紙借據應僅係為辦理抵押權登記時需有原因關係之相關資料，而由被告簽章供作辦理抵押權登記之用，要難遽此即謂兩造間有成立借貸關係之意思表示合致。復參以被告亦自承兩造間僅曾有交付一次二百萬元款項，別無其他交付款項之事實，而二百萬元之數額明顯與借貸契約記載之二百二十萬元不符，實難依此認為被告有交付借貸款項之事實，復且，原告固對曾收受被告交付之二百萬元未予否認，惟主張收受該筆款項乃係因與被告間簽訂合建契約，被告交付之合建保證金，並提出被告八十八年十月二十三日寄發予原告之存證信函為證，經查，該存證信函上被告已明白自述該筆二百萬元係合建保證金，是以原告主張該二百萬元係合建保證金之交付，要屬可採，被告亦坦承兩造間唯一有交付金錢之事實，即該二百萬元，而該二百萬元交付之法律性質乃合建契約之保證金，要經認定，是以被告確實未曾另有交付借貸款項之行為，益足認定，因之兩造間除未有成立借貸關係意思表示合致外，亦未有借貸款項之交付，是以原告所有之台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權所擔保與被告間七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元之借貸關係確實不存在，原告確認該借貸關係不存在，顯有理由。
七、次按，抵押權之成立，有從屬性，即應有擔保債權存在，否則應屬無效，因此抵押權設定行為中，所擔保之債權之約定亦為雙方意思表示之要素之一。經查，系爭抵押權之設定登記上記載係擔保兩造間之二百二十萬元之借貸關係，而該借貸關係前經認定確實不存在，但因原告自述同意以系爭土地為被告設定抵押權，惟係為擔保被告對其依據合建契約交付保證金之債權，是以其設定抵押權時顯然隱藏有擔保合建契約保證金債權之意思，而該合建契約二百萬保證金債權確實成立，除經原告承認外，尚有兩造簽訂之合建契約書一份、被告寄發之存證信函一紙在卷足稽，依據民法第八十七條第二項規定，應認就擔保被告交付合建契約保證金二百萬元之債權部分，抵押權設定仍為有效。且原告亦自承尚未返還合建契約之保證金，是以原告訴請被告應塗銷抵押權並無理由。
八、縱上所述，原告請求確認其所有之台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權所擔保與被告間七十九年十二月十四日成立之新台幣貳佰貳拾萬元之借貸關係不存在，為有理由，而訴請塗銷系爭抵押權並無理由，應予駁回。
九、結論：原告之訴為部分有理由部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日~B 書 記 官 林苑珍