臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五九號
原 告 乙○○訴訟代理人 孫劍履律師複 代理人 張孝詳律師被 告 百栓建設有限公司 設基隆市○○區○○街○○○號之五法定代理人 甲○○訴訟代理人 余鐘柳律師右當事人間返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰柒拾捌萬貳仟元，及自民國八十九年十一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾捌萬貳仟元或同額之台灣銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹佰玖拾捌萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之五計算利息。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於民國八十六年三月二十三日以新台幣（下同）五百七十八萬元之價格向被告買受座落於基隆市○○區○○○段內寮小段七三九地號內之建築基地一筆連同其上「御品山莊」第C12棟之地上三層預售屋一棟，原告並已依約陸續繳納房屋價款六十萬元及土地價款一百三十八萬元，關此事實有兩造簽定之「土地預定買賣契約書」及「房屋預定買賣契約書」各乙份可證。
二、按被告出售予原告之前開預售屋於興建完成後經原告發現於品質上有以下之重大瑕疵存在，雖經通知改善，惟被告均完全置之不理：
（一）依前開證二號之房屋預定買賣契約書後附之一樓全區配置圖內載，一樓之主要用途係作為客、餐廳、廚房及衛浴間使用，惟被告於辦理建物所有權第一次登記時，卻將一樓之主要用途登記為停車空間、樓梯間，與原先雙方之約定及建築完成之實況完全不符，不僅使原告有遭受工務局處罰之虞，且嚴重影響一般社會大眾之承買意願，而有減少其價值不能回復之重大瑕疵存在。
（二）查原告買受之房屋總面積為四二．五坪，見房屋預定買賣契約書第三條所載，惟被告實際完成之房屋面積為三七．八一坪（參見建物所有權狀），總計短少
四．六九坪（已達約定房屋總面積百分之十一），亦顯有減少其價值之瑕疵存在。
（三）再查依前例證二號買賣契約書後附之一樓全區配置圖內載，系爭房屋一樓之前方原有陽台庭院之空間設計存在，惟被告完成之房屋前方卻已無任何庭院陽台（參照片乙幀），另二、三樓之陽台部份，亦完全未予施作，且據原告查知被告就此部分曾為二次施工，即將原做為庭院陽台之空間部份施以二次施工成為房屋客廳之一部（參照片乙幀），惟此原設計為庭院陽台之部份土地並未施作任何打地基之工程（參照片三幀），是系爭房屋客廳之部分地基工程並未施作，其安全性顯然堪慮，而有極大之危險性存在，已不適於居住。
（四）復查依買賣契約書後附之建築設備有關基礎結構欄內載：「本大樓均依照基隆市政府工務局核准圖樣施工之使用標準鋼筋及高強度混凝土．．．」等語，惟查被告完成之一樓房屋前後面牆均係偷工減料以磚塊砌牆（參照片三幀），完全未使用鋼筋，顯然欠缺其保證之品質，且房屋後方即緊鄰山坡地，如遇地震山崩，該屋後之磚牆根本無法阻擋土石流，其居住之安全性亦顯有欠缺。另有關門廳欄內載：「．．．樓梯間採磨石子或高級磁磚地坪，配硬木扶手欄杆．．．」等語，惟查被告於樓梯間並未施作任何硬木扶手欄杆，且其係隨便施作一面牆與客廳區隔，不僅不通風且完全不雅觀，根本欠缺保證之居住品質。再者依廚房欄內載「採用歐化精雅之五件式廚具（洗滌台、調理台、果廚、瓦斯爐、抽油煙機等現代化烹調設備）．．．」等語，惟被告亦完全未予施作。末查依買賣契約書後附之二樓配置圖內載有「斜屋面雨庇，領得使照後施工」等語，惟查被告迄未施作任何雨庇，造成雨水直接順著牆璧流入屋內，根本不注重居住之品質，亦顯然欠缺其所保證之居住品質。
（五）末查被告所完成之房屋後方緊鄰一大片之山坡地，惟被告僅簡單施作駁坎以資區隔（參照片乙幀），亦顯然欠缺應有之安全性，根本不適宜長久居住。
三、再按被告所完成之房屋，已有如前所述之減少價值或滅失及減少通常之居住效用之重大瑕疵存在，且不具有其所保證之品質存在，則依證二號之房屋預定買賣契約書第十七條第㈡款約定：「乙方保證按照基隆市政府建築管理課核定之所有建造執照設計結構及本約所列建材施工，不得偷工減料」及民法第三百五十九條「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責，買受人得解除其契約．．．」之規定，原告應得主張解除雙方間之房地買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告將受領之價金附加利息償還之。
四、復按本件被告僅將系爭房屋興建工程中之泥作一項發包予原告施作，此觀之被告所呈之被證三號之工程合約書即明，是有關瑕疵部分之一樓客廳之地基工程，磚牆、庭園工程、雨庇、樓梯間之硬木扶手欄杆等項目顯非原告負責施作之泥作部分，關此由被告所呈之被證四號覆原告之存證信函內容第二項稱：「各樓層硬木扶手改砌磚牆故不另施作」及第三項稱：「一樓雨庇因外牆外移而失去作用」等語，即可明瞭硬木扶手欄杆及雨庇之未施作，顯係被告自行決定，是被告諉稱係原告所承攬且未按圖施工所致，顯不足採。
五、本件原告已合法主張同時履行抗辯及解除雙方之買賣契約，謹一一說明如下：
（一）按原告於系爭房屋工程完工後，因在外地工作關係無法親自處理驗收交屋及繳交價款等事宜，乃委託配偶張英嬌全權代原告出面處理上開事宜，是張英嬌所為之法律行為，應對於原告發生效力。又張英嬌發現房屋有前述之多項缺失後，經向被告公司反映無效後不得已乃以證九號之存證信函通知被告公司出面解決瑕疵問題，嗣於接獲被告公司被證四號否認有瑕疵之覆函後，又另以證十號之存證信函通知被告公司之負責人甲○○具體主張同時履行抗辯權，雖上開存證信函之收件人並未記載被告公司，惟公司之負責人係代公司為及代公司受意思表示之代表機關，因此上開存證函內既已表明向被告公司買受之房地有瑕疵及要求改善等事以及寄予被告公司之負責人，自應認原告同時履行抗辯之主張業已對於被告公司發生效力，嗣原告於接獲被證六號之解約函後，張英嬌又代原告寄發證十一之存證信函，並於存證信函內表明：「．．．現將交之房屋有多處重大瑕疵自由理由暫停繳款、並解約、請求損害賠償．．．」等語，是原告應已合法表明解約之意。
（二）次按被告公司於八十八年十一月一日亦曾以八八鍾律字第一一０一號函通知張英嬌稱：「二、綜上所述，乙○○先生主張屋有瑕疵，顯無理由．．．」等語云云，足證原告確曾向被告公司主張瑕疵，被告公司亦知悉張英嬌係代原告發函，是原告主張同時履行抗辯及解約之意思表示，應已對被告公司發生效力。
（三）退萬步言，如 鈞院認原告解約意思表示並不明確，不生解約之效力，惟被告公司已擅自將系爭房地另行出賣並移轉所有權予第三人，則被告公司應負給付不能之違約責任，而原告業已於九十年二月七日之準備書一狀內表明解約之意思表示，則自送達於被告公司之日起，雙方之買賣契約亦已合法解除，被告公司仍應負返還價金之義務。
六、末按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張：
（一）出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。
（二）出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二百六十四條規定之適用，又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。」最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照。查本件系爭房屋具有各樓樓梯間未施作硬木扶手欄杆、一樓未施作雨庇、一樓前後牆及兩側部分牆未使用高強度混凝土、一樓地基工程未施作、一樓未施作庭園工程等可歸責於報告之瑕疵存在，則依上開決議所示意旨，原告自得依民法物之瑕疵擔保規定及不完全給付之債務不履行規定請求被告負補正之義務，並於被告補正前主張同時履行抗辯，而拒絕剩餘買賣價金之給付，又被告如拒絕補正時，原告自得主張被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，而解除雙方之買賣契約。查原告已分別於八十八年五月六日、八十八年九月七日寄發存證信函通知被告補正上開瑕疵並主張同時履行抗辯而拒絕給付剩餘之買賣價金，則於被告補正瑕疵前，原告自不負給付遲延之違約責任，又被告既未補正瑕疵，則原告自得依以解除雙方之買賣契約，而請求被告返還全部之買賣價金，且其主張原告應負給付買賣價金遲延之違約責任，顯然於法無據，故其主張解除本件買賣契約及沒收原告已繳部分之買賣價金，亦顯然毫無理由。
參、證據：提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、建物所有權狀、照片九幀、存證信函三份、使用執照、建物登記簿謄本、身份證影本二份、律師函（以上未註明者均為一份）等物為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供現金或同額台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭房屋並無重大瑕疵：
（一）坪差問題：
１、預售屋之買賣，由於尚未動工興建（或正興建中），故完工後常會產生坪差，因而有關坪差，坊間向以多退少補之方式來加以解決；查系爭買賣契約書第三條就此明文約定：乙方（指被告公司）出售之面積與地政機關登記之面積，誤差在百分之一範圍內，雙方同意不增減買賣價格，超出百分之一時，應就超出或不足部份按本約房地總價除以前條房屋面積無息相互計算補貼，上開約定係經由原告簽名認可（詳起訴狀証二），則又何來有減少價值之瑕疵存在？
２、查系爭房屋買賣面積為四二．五坪，現興建完成後，經地政機關丈量結果為三
七．八一坪，短少四．六九坪（詳原告言詞辯論意旨狀第三頁倒數第四行起），而雙方契約明文約定，可有百分之一之誤差（四．二五坪），雙方同意不增減買賣價金，換言之，房屋亦僅較雙方約定超出０．四四坪之誤差（4.69坪-4.25坪=0.44坪），顯屬輕微，被告所需找補之價金亦值為五萬九千八百四十元（578萬元÷42.5×0.44=59.840元），現原告以坪差為由而蓄意違約，不繳交買賣價金，是否有理，深信 鈞院自有定奪。
（二）一樓主要用途登記為停車空間及樓梯間；陽台二次施工，於建築師設定時，即無棟柱之設計：
１、緣在民國八十六年三月間，內政部營建署為滅少房屋買賣糾紛，推行「契約七天以上審閱」及在「重要約定條文下簽名」；查系爭房屋，被告遵循上揭要求，已將買賣契約交由原告事先攜回審閱七天以上，且在契約第二條第二項明載「地面一樓規劃為停車場」，第三條第一款明載「一樓係樓梯間及車庫」，均由原告親自簽名（詳起訴狀証二號），現原告主張「一樓登記為停車空間，樓梯間」，與原告約定不符，「被告詐欺」，實屬杜撰。
２、查系爭房屋，於房屋領得使用執照後，將「後陽台取銷窗戶外移」，為兩造事先約定，此有買賣契約所附平面圖說可資為証（詳被証一），另有關前陽台部份，原本建築師設計時，即無棟柱之設計，此由附圖以虛線繪劃可明（詳被証二，有地基部份為實線繪劃），因而原告主張前陽台地基未施作，安全性堪慮，純屬臨訟憑空杜撰。
３、按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第三百五十條著有明文；而房屋為違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，然以之為買賣標的，尚非法所不許，最高法院五十二年台上字第六八一號判例及五十四年度台上字第八０七號判決意旨參照自明（詳被證六）；台灣房價高漲，為求空間之充分利用，於取得房屋使用執照後，二次施作違章者，乃十之八九，查系爭房屋於預售時，即預留二次施工之空間，於地面一樓規劃為停車場之同時，並有流理台及衛浴設備之設計，而契約書後附之建築設備亦載有廚房及衛浴部份之設備，係欲供二次施工之用，現原告為從事二次施工之專業人員，全御品出莊十四戶之二次施工工程均由原告承攬（詳八十九年十一月十六日答辯狀被證三第一條），顯然原告對購買一樓「停車場」後將二次施工為廚房、客廳及後陽台取銷，窗戶外移，知之甚詳，則兩造之買賣又何來違反誠信，顯失公平之有？
（三）一樓前後牆未以標準鋼筋及高強度混凝土及未施作硬木手欄杆：
１、查買賣契約書後附之建築設備所載：「本大樓圴依照基隆市政府工務局核准圖樣施工，使用標準鋼筋及高強度混凝工」，係指「基礎結構」而言，並非指隔間磚牆，另依被告向基隆市政府工務局核准圖樣，有關房屋前後面牆係以磚塊砌牆為設計，若被告公司未依基隆市政府核准圖樣施工，怎可能領取使用執照？
２、另查系爭工程有關泥作部份，係由原告承攬施作（詳被証三），原告於施作時未按圖施工，擅將「外牆外移，各樓層硬木扶手改砌磚」（詳被証四），已對被告另行出售之十餘戶買受戶造成困擾，現原告卻執此主張被告違約，實令人啼笑皆非。
３、另有關五件式廚具部份，係於房屋交屋時才交付，現系爭房屋在尚未交屋之分期繳納房屋價金期間，原告即違約未繳買賣價金，則被告欲如何交付？
（四）一樓斜面雨庛，係原告擅自將外牆外移所致：
１、斜面雨庛部份，因原告擅自將外牆外移，已無遮雨之作用而未施作，此點已於被証四覆函中加以說明，且外牆外移係原告所施作，雨水若有直接順牆流入屋內，亦屬原告施工品質不良所致。
２、另查系爭房屋，原來設計，一樓門前尚有一公尺左右之雨庇（即二樓之陽台，詳被證七上圖），但原告及其左右鄰舍為擴大室內面積，因而將外牆外移（詳被證七下圖），導致雨庇、陽台庭院消失，各戶才各另行製作塑膠雨疪。另原告在施工時，棄被告購置之櫸木扶手不用，而改砌磚牆，嗣見房價下跌，蓄意違約，以基隆信義郵局第一一一號存證信函誣指系爭房屋缺少「硬木扶手及一樓雨庇」為由欲要求返還價金（詳被證八），被告才以基隆大武崙郵局第三五０號存證信函加以說明（詳八十九年十一月十六日答辯狀被證四），現原告斷章取義，認為「．．．硬木扶手欄竿及雨庇之未施作，顯係被告自行決定」（詳九十年二月七日準備書鶮狀第四頁倒數第三行起），實令人啼笑皆非。
（五）屋後駁崁及屋頂琉璃瓦問題：
１、再查有關屋預之琉璃瓦，被告均依約施作（詳被證九），而有關屋後擋土牆，原本市政府係以簡易之鵝卵石加以砌築（詳被證十上圖），被告為求安全起見，特委請建築師設計為鋼筋混凝土擋土牆（詳被證十下圖），現原告狀稱被告僅簡單施作駁崁，亦與事實不符。
２、另查屋後駁崁之施作，被告係依據建築師之設計所施作，原告專憑個人主張意識，主張欠缺安全性，不適宜長久居住，顯無可採。
二、原告違約不按時繳交分期付款買賣價金，被告已依法解除契約：查系爭房屋，泥作部份交由原告承攬，原告未按圖施工，且停工多時，亦未按期繳交分期付款買賣價金，被告依法於八十八年五月十七日以基隆大武崙郵局第三五０號存證信函，請原告應於文到五日前來繳交買賣價金，逾期將依法解除契約（詳被證四），原告於八十九年五月十九日收受上開催告函後置之不理（詳被證十一），被告再於八十八年七月八日以一五０六號函催（詳被證五），原告亦置之不理，原告才不得不於八十八年十月十三日委請余鐘柳律師以台北東門郵局第一五０六號存證信函予以解除契約（詳被證五及被證十二），由此可見被告已依法解除契約。
三、契約解除後原告所繳價金已充作重行出售之費用，損害賠償及違約金：按「契約解除，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定有或契約另有訂定外，依左列之規定．．．．」，為民法第二百五十九條所明定，查兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書第十二條第（三）款及土地預定買賣契約書第八條第鷄款均明文規定：「甲方（指被告）全部或一部份不履行本約第四條規定付款時，其逾期部份甲方應加付按自備款部份每日千分之壹計算之滯納金於繳款時一併繳清。
但如逾期達壹拾日時，經乙方（指被告）催告後五日內仍不到繳者視同甲方違約，乙方得自行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐抵償及損害賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回。」（詳原告起訴狀證一號及證二號），由上開約定可知，查兩造即買賣當事人雙方已有解除契約將已付價款沒收充作違約金之特約，屬民法第二百五十九條之「契約另有訂定」之情形，因而被告依契約所訂將被告所付價金作為重行出售本戶房屋所需各項費用，及稅捐之抵償及損害賠償和違約金，顯屬依法有據。
四、原告所繳一百九十八萬元之買賣價金，不足抵償被告重行出售之各項費用及損害賠償：
（一）查兩造房地買賣總價為五百七十八萬元（詳原告所辯論意旨狀第二頁倒數第五行），現被告於八十八年十月十四日合法解除契約（詳原證十二）後，遲至八十九年五月十日才以三百五十萬元出售予徐月霞（詳被證十三及原告九十年二月七日準備書鶮狀證十三），由此可見，被告重行出售已損失二百二十八萬元正。
（二）另重行出售，被告再支付仲介費用二十萬元（詳被證十四），而增值稅、契稅、代理費等支出未列計時，原告所繳交之一百九十八萬元，顯無法彌補被告之損害，被告係無端受累，實至為彰顯。
五、中華民國消費者文教基會檢附買賣契約書，被告才委請余鐘柳律師覆函：
（一）查被告於八十八年十月十四日依法解除契約後，於民國八十八年十月二十一日中華民國消費者文教基會（以下簡稱消基會）檢附申訴函及買賣契約書（詳被證十五）至被告公司，由於附有買賣契約，因此才會函覆「乙○○先生主張屋有瑕疵」。
（二）另若消基會之來函可解為乙○○先生曾對被告主張屋有瑕疵，亦係在被告依法解除契約之後才主張。
（三）另查原告依土地買賣契約約定，應於地坪磁磚完成，申請使用執照及申請水電時各繳交分期價款八萬元正，當時工程尚未完工，原告即不依約繳約買賣分期價金，且所主張之二次施工，為原告簽約所明知，工程亦為原告所施作，則又何來權利主張同時履行抗辯？
六、綜上所述，系爭本案須二次施工為原告所明知，且二次施工工程亦為原告所親自施作，被告並無瑕疵及給付不能情事，為此懇請鈞院明鑒，盼能賜如答辯之聲明而為判決。
參、證據：提出二層房屋平面圖、一樓房屋平面圖、工程合約書、基隆大武崙郵局第三五０號存証信函、基隆打大武崙郵局第三八九號、東門郵局第一五０六號存証信函、御品山莊房屋外觀照片二幀、原告所寄基隆信義郵局第一一一號存證信函、琉璃瓦屋頂照片二幀、屋側、屋後擋土牆照片二幀、基隆大武崙郵局第三五０號存證信函收件回執、台北東門郵局第一五０六號函收件回執、被告與徐月霞所簽不動產買賣契約、仲介費用收據、消基會函等物為證。
理 由
一、兩造確實簽訂有門牌號碼為基隆市○○街○○巷○○號房屋及其基地之買賣契約為兩造所不爭執，且原告已交付一百九十八萬之價金，並有契約書二份為證，首堪認定。而原告主張被告所交付之買賣標的物具物之瑕疵故已解除契約，並於本件起訴後因知悉被告已將系爭房屋及其基地出售並過戶與第三人，亦本於給付不能之規定解除契約，因此均得請求被告返還原告已繳付之價金。被告則否認有瑕疵，但表示其亦因原告不如期繳付價金，亦已解除契約，方將系爭房地出售予第三人，但因依據兩造之契約約定，此部分價金被告不用返還原告應充作賠償被告損失之賠償金，因此拒絕原告之請求。
二、首查，系爭房屋究竟有無存在得解除契約之重大瑕疵首應審酌：
（一）原告主張之瑕疵分別包括：
１、依兩造之房屋預定買賣契約書後附之一樓全區配置圖內載，一樓之主要用途係作為客、餐廳、廚房及衛浴間使用，惟被告於辦理建物所有權第一次登記時，卻將一樓之主要用途登記為停車空間、樓梯間，與原先雙方之約定及建築完成之實況完全不符，不僅使原告有遭受工務局處罰之虞，且嚴重影響一般社會大眾之承買意願，而有減少其價值不能回復之重大瑕疵存在。
２、查原告買受之房屋總面積為四二．五坪，見房屋預定買賣契約書第三條所載，惟被告實際完成之房屋面積為三七．八一坪（參見建物所有權狀），總計短少
四．六九坪（已達約定房屋總面積百分之十一），亦顯有減少其價值之瑕疵存在。
３、再查依前例證二號買賣契約書後附之一樓全區配置圖內載，系爭房屋一樓之前方原有陽台庭院之空間設計存在，惟被告完成之房屋前方卻已無任何庭院陽台（參照片乙幀），另二、三樓之陽台部份，亦完全未予施作，且據原告查知被告就此部分曾為二次施工，即將原做為庭院陽台之空間部份施以二次施工成為房屋客廳之一部（參照片乙幀），惟此原設計為庭院陽台之部份土地並未施作任何打地基之工程（參照片三幀），是系爭房屋客廳之部分地基工程並未施作，其安全性顯然堪慮，而有極大之危險性存在，已不適於居住。
４、復查依買賣契約書後附之建築設備有關基礎結構欄內載：「本大樓均依照基隆市政府工務局核准圖樣施工之使用標準鋼筋及高強度混凝土．．．」等語，惟查被告完成之一樓房屋前後面牆均係偷工減料以磚塊砌牆（參照片三幀），完全未使用鋼筋，顯然欠缺其保證之品質，且房屋後方即緊鄰山坡地，如遇地震山崩，該屋後之磚牆根本無法阻擋土石流，其居住之安全性亦顯有欠缺。另有關門廳欄內載：「．．．樓梯間採磨石子或高級磁磚地坪，配硬木扶手欄杆．．．」等語，惟查被告於樓梯間並未施作任何硬木扶手欄杆，且其係隨便施作一面牆與客廳區隔，不僅不通風且完全不雅觀，根本欠缺保證之居住品質。再者依廚房欄內載「採用歐化精雅之五件式廚具（洗滌台、調理台、果廚、瓦斯爐、抽油煙機等現代化烹調設備）．．．」等語，惟被告亦完全未予施作。末查依買賣契約書後附之二樓配置圖內載有「斜屋面雨庇，領得使照後施工」等語，惟查被告迄未施作任何雨庇，造成雨水直接順著牆璧流入屋內，根本不注重居住之品質，亦顯然欠缺其所保證之居住品質。
５、末查被告所完成之房屋後方緊鄰一大片之山坡地，惟被告僅簡單施作駁坎以資區隔（參照片乙幀），亦顯然欠缺應有之安全性，根本不適宜長久居住。
（二）然查：
１、一樓主要用途登記本即為停車空間及樓梯間；陽台二次施工，於建築師設定時，亦無棟柱之設計：
（１）查系爭房屋之買賣契約第二條第二項明載「地面一樓規劃為停車場」，第三條第一款明載「一樓係樓梯間及車庫」，均由原告親自簽名，顯然此部分事實為原告明知並同意，原告主張「一樓登記為停車空間，樓梯間」為瑕疵，顯有未合。
（２）查系爭房屋，於房屋領得使用執照後，將「後陽台取銷窗戶外移」，為兩造事先約定，此有買賣契約所附平面圖說可資為証，另有關前陽台部份，原本建築師設計時，即無棟柱之設計，此由附圖以虛線繪劃可明，該圖示有地基部份為實線繪劃，因而前陽台地基未施作，乃契約所明訂，而原告主張此有安全性堪慮，亦未舉證證明，要無足採。
（３）按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第三百五十條著有明文；而房屋為違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，然以之為買賣標的，尚非法所不許，最高法院五十二年台上字第六八一號判例及五十四年度台上字第八０七號判決意旨參照自明；台灣房價高漲，為求空間之充分利用，於取得房屋使用執照後，二次施作違章者，乃十之八九，查系爭房屋於預售時，即預留二次施工之空間，於地面一樓規劃為停車場之同時，並有流理台及衛浴設備之設計，而契約書後附之建築設備亦載有廚房及衛浴部份之設備，係欲供二次施工之用，且現原告即為從事二次施工之專業人員，全部御品出莊十四戶之二次施工工程亦均由原告承攬，此有工程合約書可資佐證，顯然原告對購買一樓「停車場」後將二次施工為廚房、客廳及後陽台取銷，窗戶外移，知之甚詳，則兩造之買賣契約亦已記載甚詳，顯然此部分原告不得主張瑕疵。
２、坪差問題：
（１）查系爭房屋買賣面積為四二．五坪，現興建完成後，經地政機關丈量結果為
三七．八一坪，短少四．六九坪，此為被告所不爭執，應足確信為真。
（２）雖雙方契約第三條明文約定，坪差之處理方式，然依據計算系爭房屋所短少之坪數高達原房屋坪數之百分之十一，對於房屋之使用方式之規劃及價值減損之程度，應屬巨大，斷不得以補坪數差距所能彌補，因此此部分顯有減少價值之重大瑕疵存在，原告主張應有理由。
３、一樓前後牆未以標準鋼筋及高強度混凝土及未施作硬木手欄杆：
（１）查買賣契約書後附之建築設備所載：「本大樓圴依照基隆市政府工務局核准圖樣施工，使用標準鋼筋及高強度混凝工」，係指「基礎結構」而言，並未包含隔間磚牆，且依被告向基隆市政府工務局核准圖樣，有關房屋前後面牆係以磚塊砌牆為設計，並被告公司亦依基隆市政府核准圖樣施工，此可由被告已領得使用執照足堪憑信。
（２）另查各樓層硬木扶手改砌磚，被告並不爭執，惟以此為原告違反承攬工程合約擅自施作為辯，此部分縱然為真，亦為原告違反另外承攬契約之違約責任問題與此項事實是否構成瑕疵並無關連，而此部分之現狀確實與契約約定不符，然並非足以構成重大得以解除契約之瑕疵。
４、另有關五件式廚具部份，係於房屋交屋時才交付，現系爭房屋在尚未交屋之分期繳納房屋價金期間，原告即違約未繳買賣價金，被告尚無交付廚具之給付義務，且此為依據契約原告得向被告另外請求之部分，並非房屋本身之瑕疵。
５、斜面雨庛部份，被告不爭執其未施作，然辯稱係因原告擅自將外牆外移，已無遮雨之作用而未施作，然此部分是否有違約責任，前已敘及乃另為承攬契約之問題，而本件房屋未設置雨庛雖為事實，然原告並未舉證因此即會對房屋之價值、品質等產生重大影響，是否果會有原告所稱雨水直接順牆流入屋內，亦純屬未可知原告揣測之詞，因此此部分尚無足認定已為得解除契約之重大瑕疵。
６、屋後駁崁及屋頂琉璃瓦問題：
（１）再查有關屋預之琉璃瓦，被告已依約施作，此有被告提出照片可證，而有關屋後擋土牆，原本市政府係以簡易之鵝卵石加以砌築，被告為求安全起見，特委請建築師設計為鋼筋混凝土擋土牆，此有照片可稽，原告陳稱被告僅簡單施作駁崁，欠缺安全性，亦未舉證，不足採信。
（三）縱上所述，原告所主張中，僅有坪差過大部分，應可認定已有重大瑕疵，而可以充為解除契約之根據，其餘主張之瑕疵有則無法證明，或雖存在與契約所定之不符之處，前已詳述，若認有瑕疵並非重大，亦僅得減少價金。又雖民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。本件房屋尚未交付或移轉登記予原告，但被告既有給付無瑕疵物之義務，原告亦有拒絕受領瑕疵物之權利。在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（八十二年度台上字第二九一號判決要旨參照），此部分瑕疵顯然已屬無法補正甚明，則依據前揭判決要旨，要難認原告不具主張解除契約之權利。
三、原告主張其於起訴前已寄出多張存證信函予被告解除契約，然查：
（一）基隆市信義郵局第一一一號存證信函，寄件人為第三人即原告之妻張英嬌，並非原告本人，且該存證函並無提及解除契約之意思。
（二）台北正義郵局第八０三號存證信函，寄件人復為張英嬌，且該份存證信函亦係通知被告依約施工，亦未表達解除契約之意思。
（三）台北光武郵局第三六一號存證信函，雖已表達解除契約之意思，然寄件人仍為第三人張英嬌，並非契約當事人原告，且該份存證信函之正本收件人係甲○○，副本收件者余鐘柳，均非契約之相對人即本件被告，因此該解除契約之意思表示並未合法送達予被告。
（四）因之，原告顯然於起訴前並未合法解除兩造之買賣契約，應堪認定。
四、被告則主張其於起訴前已因原告拒不按期繳交買賣價金而解除契約，並提出多份存證信函為證。原告就並未如期繳納買賣價金並未爭執，且其既未合法解除兩造之買賣契約，其即有依據買賣契約繳納價金之義務，其拒不繳納顯應負給付遲延債務不履行責任，經被告提出多份催繳其給付價金之存證信函，其仍拒不繳納，是以被告依法解除契約顯有理由。是以系爭房地之買賣契約業經被告根據原告給付遲延而合法解除。
五、另以兩造房地買賣契約已約定，分別應於基礎完成、地坪磁磚完成，申請使用執照及申請水電時等各時期明訂繳交分期價款之條件，與前揭瑕疵是否補正並無互為同時履行之約定，因此本件原告並無主張同時履行抗辯之餘地。
六、按民法第二百五十九條規定「契約解除時，當事人雙方互復回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，．．．。」，然查依據兩造契約第八條第二款有特別約定「甲方（指原告）全部或一部不履行本約第四條規定付款時，其逾期部分甲方應加付自備款部分每日千分之一計算之滯納金於繳款時一併繳清。但如逾期達十日時，經乙方（指被告）催告後五日內仍不到繳者視同甲方違約，乙方得自行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重新出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償及損害賠償金和違約金，本戶房屋由乙方收回。」，因此依兩造契約確實約定，將原告所繳納之價金全數一百九十八萬元充作因原告違約之違約金。
七、惟按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議。（最高法院八十六年度年度台上字第一０八四號判例要旨參照），又按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。（八十四年度台上字第九七八號判例要旨足參）。
八、依據前揭判例意旨，雖兩造契約有約定全數繳納之價金均得充作違約金而無庸返還原告，但查，本件原告已繳納之價金高達一百八十九萬，接近全部房價五百七十八萬元之三分之一，違約金明顯已過高，本院得依職權酌減之。而本院審酌，本件原告拒繳價金乃因系爭房屋確實有瑕疵存在之爭執，而原告僅因不熟悉法律而未合法解除契約，導致其反而成立債務不履行責任，雖其不熟悉法律不得充作免除違約責任之根據，但被告於履行契約上亦有系爭房屋坪數短少甚多之瑕疵存在則為兩造不爭執之事實，而被告所稱支付仲介費用、稅捐等支出，依據前揭判例意旨並非違約金所得審酌之範圍，另系爭房地經被告再次出售其提出買賣契約證明僅出售三百五十萬元，故認較諸原告與其訂立之買賣價金五百七十八萬元有二百二十八萬元之差價，即屬原告應賠償範圍，亦有未恰，蓋系爭房地再度出售之價金若干，乃受致於全體社會不動產價格，及被告是否急於出售系爭房屋而給予現在買受人較大之價格優惠，與原告之違約並無直接因果關係，應非屬於原告應負賠償責任之範圍，因此本院審酌本件違約責任乃因被告先有坪數不足之瑕疵存在，認違約金應以已繳納之價金之十分之一，即十九萬八千元為恰當。
九、是以，原告所得充作違約金而無庸返還之價金應以十九萬八千元為限，扣除該十九萬八千元之其餘原告已繳之一百七十八萬二千元，則應依據民法第二百五十九條規定，返還原告。
十、縱上所述，原告請求被告返還價金於一百七十八萬二千元部分，及自起訴狀繕本送達翌日起（即八十九年十一月九日）至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十一、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分其假執行亦失所附麗，併予駁回。
十二、結論：原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，第三百九十條第二項，第三百九十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日~B 書 記 官 林苑珍