臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度訴字第四○五號
原 告 庚○○
丁○○乙○○甲○○丙○○複 代理人 己○○被 告 戊○○右當事人間請求排除侵害等事件，本院判決如左：
主 文被告就坐落基隆市○○區○○段地號四八七之土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（面積七十三‧五平方公尺）範圍之時效取得地上權登記請求權不存在。
被告應將座落基隆市○○區○○段地號四八七號上，門牌號碼為基隆市○○區○○路○○巷○○號之房屋及屋前雨遮、雨棚等建物如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ面積共八十四‧五平方公尺部分拆除，並將其占用基地返還原告。
被告應給付原告新台幣玖拾貳萬參仟捌佰陸拾捌元，及自民國八十九年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之五，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾伍萬元或同面額之台灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾伍萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣參拾壹萬元或同面額之台灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾貳萬參仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、聲明：
（一）請求確認被告就座落基隆市○○區○○段地號四八七之土地上如附圖所示Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ部分面積八十四、五平方公尺範圍之時效取得地上權登記請求權不存在。
（二）被告應將座落基隆市○○區○○段地號四八七號上門牌號碼：基隆市○○區○○路○○巷○○號之房屋拆除，並將所占用基地（附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ面積共八十四、五平方公尺）交還原告全體，被告應自此項房屋遷出。
（三）被告應給付原告：
１、新台幣陸萬柒仟陸佰元整，及民國八十年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、新台幣捌萬肆仟伍佰元整，及民國八十一年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
３、新台幣拾伍萬貳仟壹佰元整，及民國八十二年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
４、新台幣拾陸萬玖仟元整，及民國八十三年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
５、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十四年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
６、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十五年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
７、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十六年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
８、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十七年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
９、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十八年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
１０、新台幣拾捌萬伍仟玖佰元整，及民國八十九年六月三十日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
１１、新台幣伍萬陸仟參佰參拾參元整，及民國八十九年十月三十一日起至返還土地之日止，按年利率百分之五計算之利息。
（四）原告就第二、三項聲明，願供現金或同額之台灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告假執行。
二、確認地上權登記請求權不存在部分：
（一）按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。（參最高法院五十二年臺上字第一九二二號判例）。本案被告依民法第七百七十條及第七百七十二條規定，前向基隆市信義地政事務所（參原證一）申請時效取得地上權登記，則其地上權登記請求權之存否，將致原告即土地所有權人，其權利因被告對系爭土地是否得因取得時效請求為地上權登記而有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之消極確認判決除去之。另本件非請求確認單純占有事實或地上權之存否，而係請求確認地上權登記請求權不存在，依前開說明，本件自足認原告就此訴確有即受確認判決之法律上之利益，就此程序部分事項，合先敘明。
（二）緣被告依民法第七百七十條及第七百七十二條規定申請時效取得地上權登記，經基隆市信義地政事務所民國八十九年十月十二日之（八九）基信地所一字第六九一Ｏ號公告在案（參原證一）。惟被告申請時效取得地上權登記事件與土地登記規則第一百十四條規定及時效取得地上權登記審查要點第六、七、十四條不符，說明如下：
１、取得時效依前述規定應檢附之證明文件包括：
（１）占有人之戶口謄本（時效取得地上權登記審查要點第六條）：本證件係證明占有人占有之初設籍時間，及占有後是否有遷出之情事，或其他任何有關戶籍記事，用以查證當初占有至申請時是否仍繼續占有，以便審查是否合乎民法第七百七十條及第七百七十二條時效取得之要件。
（２）證明書或公證書（土地登記規則第一百十四條、時效取得地上權登記審查要點第七條）：
①、土地四鄰證明書。「四鄰」係指占有地附近之鄰居（內政部六十八年十一月二十八日台內地字第四四四五二號函）。
②、公證書。以證明前後爾時即開始占有至申請登記時占有之事實。
（３）證明人印鑑證明。
（４）證明人戶口謄本：因依民法規定，時效取得聲請登記至少須占有十年以上之事實，且依時效取得地上權登記審查要點第七點占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人，所有人或房屋居住者，故應由鄰地證明人之戶口謄本查證是否有居住該地十年以上之戶籍記事。
（５）其他足資證明文件（土地登記規則第一百十四條）：房屋稅收據，或水電費收據等之證明文件（內政部六十七年四月三日台內地字第七九ＯＯ八Ｏ號函）。
（６）其他依法令應附之證件
２、本件時效取得地上權登記事件，並未合法具備前述證明文件，與時效取得地上權登記審查要點第六、七點不符，且該占有地附近之鄰居，亦皆屬無權占有異議人之土地，縱占有人戊○○提出「四鄰證明」，因證明人本身亦不合法，自無從以其證明以為合法之「四鄰證明」，該四鄰證明不具證據能力，不言自喻。占有人戊○○申請地上權登記，未具備土地登記規則第一百十四條之要件，基隆市信義地政事務所自應依時效取得地上權登記審查要點第十四條予駁回其申請。
（三）被告申請時效取得地上權登記事件，不符民法第七百七十條及第七百七十二條時效取得地上權之要件：
１、爰占有人依民法第七百七十條及第七百七十二條規定申請時效取得地上權登記，依法須以行使地上權之意，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，始得請求登記為地上權人。故本件申請時效取得地上權，須具備下述要件：
（１）「以行使地上權之意思而占有他人之土地」。依最高法院六十四年台上字第二五五二號判例所示：「地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而為占有。」主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條時效完成取得地上權者，因行地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故占有人須負證明之責（行政法院七十二年五月十一日庭長評事聯席會議記錄（參附件一）、最高法院七十三年度臺上字第三一三二號判決亦揭斯旨）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。（最高法院八十七年度台上字第一二八四號裁判，參原證二）。本件被告未舉證證明係以行使地上權之意思而占有原告之土地，依上述裁判見解，自不合民法第七百七十條及第七百七十二條之要件。
（２）「須占有之始善意並無過失」。本件占有人已確係占有土地為他人所有，即無從推定其係善意不知情。善意占有係確信其占有之物為自己所有，而於他人所有並不知情之謂。（最高法院三年上字第一一四八號裁判，參原證三）。按我國土地已辦理土地總登記，土地所有權已有歸屬，占有人豈有不知系爭土地非其所有之事實，依上述裁判意旨可知，占有人戊○○占有之初，並非係善意無過失。故本件占有人戊○○申請時效取得地上權登記，既未舉證係以行使地上權之意思，復未證明其占有之始係善意無過失，故不合民法第七百七十條及第七百七十二條時效取得地上權之要件。
（四）綜上所陳，依民法第七百七十二條準用同法第七百七十條主張時效取得地上權者，在主觀上須有行使地上權之意思，在客觀上須十年間和平繼續占有他人之不動產，且其占有之始為善意並無過失者，始足當之。系爭土地為原告所有，載明於土地登記簿，已有公示之方法；則其對建造於系爭土地上之建物，並無正當之占有權源，非不知之，難謂其占有之始為善意並無過失，亦不能認有行使地上權之意思，自與時效取得地上權之要件不符。被告地上權登記請求權，因不符土地登記規則第一百十四條規定，時效取得地上權登記審查要點第六、七條規定及民法第七百七十條、第七百七十二條之規定。故應認為被告地上權登記請求權不存在；且者，關於被告所聲請傳訊之證人於 鈞院之陳稱亦無從證明被告繼續占有系爭土地之期間，亦無從證明被告占有之始確係善意並無過失，被告對於其該當民法第七百七十二條準用同法第七百七十條要件之事實並未依民事訴訟法第二百七十七條負舉證證明之責，被告自不得主張渠已時效取得系爭土地之地上權，爰為訴之聲明第一項之請求。
二、排除侵害部分：按座落基隆市○○區○○段地號四八七，面積一七五九平方公尺之土地為原告所有，有土地登記謄本（參原證四），可資為證。被告無權占用原告之土地，其確實之面積，依基隆市信義地政事務所之被告申請時效取得地上權登記清冊記載雖為七十四平方公尺（參原證一，第二頁）。惟依鈞院囑託基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖所示（附圖之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ），被告無權占有原告五人共有之基隆市○○區○○段○○○○號之土地為該附圖之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示，面積共
八十四、五平方公尺，爰依民法第七百六十七條規定，請求排除被告之侵害，拆除地上建築物，將土地返還全體原告，是而為訴之聲明第二項之請求。
三、不當得利部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條定有明文。
（二）不當得利部分之計算：
１、按前開土地七十九年之地價公告現值為每平方公尺新台幣（以下同）捌仟元整。八十年之地價公告現值為每平方公尺壹萬參仟元整。八十一年之地價公告現值為每平方公尺壹萬捌仟元整。八十二年之地價公告現值為每平方公尺貳萬元整。八十三年至八十九年之地價公告現值為每平方公尺貳萬貳仟元整。
２、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參見最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。再依土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償額之標準（參見最高法院四十九年度台上字第一二三Ｏ號判例）。本件被告無權占用原告之土地建築房屋，其受有相當於租金之利益，被告占用之土地為八十四、五平方公尺（參附圖之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ），依土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，本件被告無權占用原告土地，按前揭之標準，計算相當於租金之不當得利損害賠償金額共一百六十四萬四千九百三十三元，為此懇請鈞院准予原告爰依民事訴訟法第二百五十五條之規定擴張應受判決事項之聲明如本書狀訴之聲明第三項所載，其計算式如左：
（１）七十九年七月一日至八十年六月三十日為陸萬柒仟陸佰元整。（8,000×10%×84.5=67,600）
（２）八十年七月一日至八十一年六月三十日為捌萬肆仟伍佰元整。（10,000×10%×84.5=84,500）
（３）八十一年七月一日至八十二年六月三十日為拾伍萬貳仟壹佰元整。（18,000×10%×84.5=152,100）
（４）八十二年七月一日至八十三年六月三十日為拾陸萬玖仟元整。（20,000×10%×84.5=169,000）
（５）八十三年七月一日至八十九年六月三十日為壹佰壹拾壹萬伍仟肆佰元整。（22,000×10%×84.5=185,900185,900×6=1,115,400）
（６）八十九年七月一日至八十九年十月三十一日止為伍萬陸仟參佰參拾參元整。（20,000×10%×84.5×4/12=56,333）故被告總計應給付原告壹佰陸拾肆萬肆仟玖佰參拾參元整。
（67,600+84,500+152,100+169,000+1,115,400+56,333=1,644,933)及前開各期間末日至返還土地之日止按年利率百分之五計算之利息。
貳、被告主張：
一、聲明：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）若受不利益判決，被告願供擔保請免假執行。
二、查最高法院八十年度六月四日、八十年度第二次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充」。今查，本件被告於八十九年九月十五日向基隆信義地政事務所聲請時效取得地上權登記，經被告於八十九年十一月四日向地政事務所聲明異議，並於八十九年十一月十三日向 鈞院提起本件訴訟，由上可知本件係被告聲請時效取得地上權在先，原告提出訴訟在後，依前揭最高法院決議本件自應就被告是否時效取得地上權之要件，進行實質審查，為實體上之裁判，此合先敘明。
三、本件原告起訴主張被告無權佔用被告所有○○○區○○段○○○○號如 鈞院命地政事務所測量之複丈成果圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部份，請求被告應將佔用其上之房屋拆除；並請求確認被告對前揭土地部份時效取得地上權之登記請求權不存在暨返還佔用前揭土地不當得利。惟查：民法第七百六十九條、第七百七十二條規定「以所有之意思二十年間和平繼續占有人未登記之不動產者得請求登記為所有人」、「前四條之規定於所有權以外財產權之取得準用之」，今被告自祖父林許輝三代設籍於基隆市○○路○○巷○○號房屋內（下稱系爭房屋），此有戶籍謄本如附件一可稽，由上可知原告自民國五十年七月以前即設籍於系爭房屋之內，已逾時效取得二十年期間之規定，另參酌 鈞院向基隆市信義地政事務所所調閱被告聲請時效取得地上權登記乙案之卷宗，可知被告已具備就系爭房屋對原告之土地時效取得地上權之客觀要件。
四、另，原告又以被告未舉證行使地上權之意思佔用前揭土地而為抗辯，惟被告於系爭土地興建房屋自祖父起三代均世居於此，且向戶政事務所設籍於系爭房屋之內，並有請領水電，繳納房屋稅。凡此均足證明被告係以行使地上權之意思，於原告前揭土地上興建房屋以供居住，被告有行使地上權之意思，自無庸疑。又，有關占有人是否以行使地上權之意思而占用前揭土地，乃占有人內心之狀態，除依民法第九百四十四條前段規定：「占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者」。法律既已明文予以推定，占有人只要能證明占有之事實，而土地所有權人無法舉出相反之證明，或舉出之證明無可採，即可推定占有人具有以地上權意思占有之事實，民事訴訟法第二百八十一條：「法律上推定無反證者，無庸舉證」。故占有人只須證明其占有之事實，係自主、和平、繼續、善意而公然占有，除利害關係人提出反證外，占有人均無須舉證，準此以觀，土地所有權人如果土地被他人占有，達一定期間後，如對主張占有時效完成取得地上權人，無法提出有力之反證時，地上權聲請人之主張即得予成立。地政機關審查或司法機關審理時，即應予以准許，否則民法第十章占有之規定形同虛設，時效取得不動產之法律規定將形同具文。復且依據最高法院八十五年度台上字第六０九號判決，認占有人於占有之初，即有於他人土地上建築房屋、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實性質，自難謂占有於占有之始無行使地上權之意思。由上可知，本件原告若主張被告未具備行使地上權之意思，實應由原告反證之。
五、故本件被告就前揭土地Ｂ、Ｃ、Ｄ部份已具備時效取得地上權之要件，雖尚未聲請登記，但尚非無權占有；而前揭土地Ｅ部份已供作道路使用數十年，且非供被告一家使用，尚包括其餘鄰居，故前揭土地Ｅ部份已具備公用地役權，是以，原告就揭土地Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部份之請求均無理由。
六、退而言之，原告依不當得利之規定主張被告應自八十年六月起返還占用前揭土地之不當得利，惟若認原告之請求有理由則依最高法院六五年六月八日民、刑事庭總會決議「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求不返還」，依此意旨，原告已逾五年部分之不當得利，已罹於時效，自應駁回。
參、得心證之理由：
一、時效取得地上權部分：
（一）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，又按地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條規定需為：以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人。據此要件，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條時效完成取得地上權者，因行使地上權之意思依民法第九百四十三條規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」其為占有權利的推定，又民法第九百四十四條規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」，其為占有事實之推定，即實際上占有人原則上皆被推定為所有人，占有權利與占有事實的推定規定，旨在保護占有背後的權利，賦予公信力，免除舉証責任的困難，維持社會秩序，促進交易安全，核與占有人是否以行使地上權之意思而占有之主觀要件無關。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須有行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。
（二）經查，依據被告提出之證人陳秋水、戶籍謄本、房屋稅籍證明、被告之說明書、熊武雄之證明書等文件，均僅足證明被告長期占有系爭土地之事實，然依據前揭法條規定占有之事實係推定以所有權人自居而占有，是以單以被告長期占有之事實尚無法直接認定其內心係以行使地上權之意思而占有，雖然客觀上被告確實於原告土地上建築房屋，但因此項占用他人土地之情狀所在多有，常情占用人主觀意思均係以貪圖無代價使用之目的，即無權使用之目的而占有，而非以行使地上權之意思而占有，而得以確知有占有之事實即以搭蓋建物或種植竹木之方式表現，若依被告所提最高法院八十五年度台上字第六０九號判決之見解，竟要以客觀判認有無占有狀態之建物或竹木之存在與否，來反論具有行使地上權之意思，此將導致所有無權使用他人土地者，均得易其侵權行為人之地位而以權利人自居之異常狀態，因此該判決之見解應有疑義。復且參酌本院勘驗筆錄及原告提出之系爭房屋照片足知，本件被告占有系爭土地之方式係先搭建附圖標示Ａ、Ｂ之一棟建物，嗣後再加蓋附圖標示Ｃ、Ｄ部分擴大房屋面積，再於門前附近鄰居之公用通路如附圖標示Ｅ部分加蓋遮雨棚方便原告晾曬衣物及停放機車，因此被告使用系爭土地係與其所有之土地合併使用，因此就占用其自己所有土地之附圖標示Ａ部分，其係以行使所有權之意思使用應可確信，則衡理無從想像被告如何在使用一棟完整無法區分之建物時，竟得對其基地區分行使之主觀意思分別為所有權意思及行使地上權意思，是以依據此客觀狀態更堪確信被告係以排除系爭土地所有權人行使所有權之自居所有權人意思占用附圖標示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地，而非地上權之意思，至附圖標示Ｅ部分被告稱僅搭蓋遮雨棚並無排除他人通過而專供自己使用之方式，故以此部分被告並無行使地上權占有之意思，因此則依據前揭說明，被告既非以行使地上權之意思占有附圖標示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分土地，原告主張其並未因時效而取得該部分之地上權登記請求權，要堪採信。
（三）然因被告依民法第七百七十條及第七百七十二條規定，前向基隆市信義地政事務所申請就系爭土地面積七十四平方公尺部分時效取得地上權登記，經比對其提出於地政事務所之複丈成果圖占有土地位置及面積，其主張時效取得地上權登記請求權之部分，應僅限於附圖標示Ｂ、Ｃ、Ｄ等三部分，因其地上權登記請求權之存否，將致原告即土地所有權人，其權利因被告對系爭土地是否得因取得時效請求為地上權登記而有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之消極確認判決除去之。且本件非請求確認單純占有事實或地上權之存否，而係請求確認地上權登記請求權不存在，依前開說明，本件自足認原告就此被告主張時效取得地上權登記請求之部分土地，確有即受確認判決之法律上之利益，是以原告請求確認被告就系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ等部分地上權登記請求權不存在為有理由，應予准許。至附圖標示Ｅ部分土地，被告未曾主張其時效取得該部分土地之地上權，應無確認利益，應予駁回。
二、拆屋還地部分：
（一）查座落基隆市○○區○○段地號四八七，面積一七五九平方公尺之土地為原告所有，此有土地登記謄本，可資為證。被告經本院認定無權占用原告系爭土地如附圖標示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分搭蓋建物及雨遮、雨棚，供作自己使用，並有本院履勘現場後囑託基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖在卷足徵，是以原告依據民法第七百六十七條規定，請求排除被告之侵害，拆除地上建物及雨遮、雨棚，將土地返還原告，為有理由，應予准許。
（二）另附圖標示Ｅ部分雖長年為公用通行之道路，因該事實之存在而使原告就該部分土地與國家間成立公法上之公用地役權法律關係，此部分權利公法關係，被告僅具備反射利益，不得據此拒絕返還土地，且土地既仍係原告所有其自得主張所有物排除侵害之請求權，僅係在公用地役權法律關係下，其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，但查，原告請求被告拆除於其上搭蓋之雨棚防止被告於該處晾曬私人衣物及停放被告家人機車，將土地返還原告要難認定此項請求權之行使有害公眾通行之目的，是以該部分縱有成立公用地役權法律關係，亦不妨害原告對被告之請求。
三、被告不當得利部分：
（一）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參見最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。再依土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償額之標準（參見最高法院四十九年度台上字第一二三Ｏ號判例）。
（二）是以原告請被告給付占用土地之相當於租金之不當得利賠償，顯有理由，然被告抗辯原告依不當得利之規定主張被告應自八十年六月起返還占用前揭土地之不當得利，自起訴時起算已逾五年者應罹於時效而消滅，依最高法院六五年六月八日民、刑事庭總會決議「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求不返還」意旨，亦屬有據。因此，原告僅得請求提起本件訴訟之八十九年十一月十日起往前推算五年內之不當得利，即原告應僅得請求被告給付自八十四年十一月十一日起至其主張之八十九年十月三十日止，共計四年十一月又二十日期間之相當於不當得利之租金賠償，並該不當得利在原告催告前並無給付之期限，是以原告亦僅得請求自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
（三）系爭土地自八十三年迄今地價公告現值為每平方公尺二萬二千元整。本件被告無權占用原告之土地建築房屋，其受有相當於租金之利益，被告占用之土地為八十四‧五平方公尺（參附圖之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ），依土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，本件被告無權占用原告土地，按前揭之標準計算如下，原告每年之租金損害額為十八萬五千九百元，經本院審酌系爭土地所在尚屬繁榮交通便利，以該價額充為原告請求被告給付相當於租金損害之依據尚屬合理，而因原告所得請求之不當得利期間為四年十一月又二十日，累計不當得利賠償額為九十二萬三千八百六十八元，因此原告請求被告給付九十二萬三千八百六十八元及自八十九年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
四、就主文第二、三項兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，就原告勝部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。就原告敗訴部分，則其假執行失所附麗應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日~B台灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日~B 書 記 官 潘端典