臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃丁風律師被 告 丁○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 施竣中律師
南雪貞律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求被告給付新台幣參仟壹佰陸拾參萬貳仟零伍拾陸元，並各自附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)兩造於民國八十六年五月三十一日簽定「龍騰大地」房屋土地買賣契約書，購買被告所有坐落基隆市○○區○○○○段二八─一六號及石皮瀨小段二四─九號等土地上房屋門牌基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層，及地下第一層停車位編號第二四、二五、二六號車位，總價金新台幣二千六百五十萬元，原告已給付二千五百萬元。
(二)原告先於台北縣蘆洲市○○街○○○號經營冠全電器行，從事電子及家電量販業務，八十五年四月間偶至基隆市○○○街，見到已建造完成之「龍騰大地」（原案名國建大道），被告所屬公司永泰建設股份有限公司（永泰公司）之售屋代表丙○○出示「國建大道─金礦廣場」廣告圖一紙，說明系爭房屋位於車水馬龍之樂利三街，並以「擋不住的鈔票堆，國建大道金鑽廣場全方位超級市場，基隆長庚商圈唯一賺錢天堂，每天十萬人潮錢潮湧到，．．．」等廣告詞吹噓，保證系爭房屋係金鑽廣場內唯一較大空間之店面，原告以該大空間之店面適宜原告擴大規模經營電子家電量販業務，交予五十萬元之斡旋金，斡旋期屆至，因永泰公司之商場尚未售罄，未能將之售與原告，丙○○會同永泰公司之副總經理將上開五十萬元斡旋金送往蘆洲市原告經營之商店處交還原告。八十七年五月間，經丙○○通知系爭商店已可簽約出售，原告應通知簽約付款買賣取得系爭房地所有權，嗣於申請公司登記時，經檢視土地建物登記謄本始知系爭房屋之主要用途欄登記為「辦公室」，並非「商業用途之店面」，原告據此與永泰公司丙○○力爭，永泰公司始應允辦理系爭買賣房屋變更使用用途為商業使用，而尾款價金亦應允於使用用途別變更為商業使用後始收取。被告係以系爭房屋為「店面」售予原告，被告依約自應交付一登記使用別為商業用途之店面房屋與原告，始符合債務本旨，否則即負不完全給付之債務不履行責任，如今系爭房屋之主要用途為「辦公室」已無法變更為「商業使用」，使原告無法合法對外營業，此係可歸責於被告之事由致為不完全之給付，且該瑕疵屬不能補正，原告得類推適用民法第二百二十六條第二項之規定依同法第二百六十條主張解除契約及損害賠償。
(三)八十八年八月十二日聯合報登載，原告始知其購買之系爭房屋之臨街正前方，原有一片擋土牆，為被告所屬公司於領得使用執照後將之拆除，闢為目前看似店面之系爭買賣房屋，基隆市政府已於二年多前通知被告回復原狀，但迄無改變。經查將連接建物之橫樑切除，擋土牆拆除挖掉，此變更原申請許可建造之結構，建物安全性不無堪慮，原告此舉難謂就系爭買賣房屋缺少建商應擔保建物安全之品質瑕疵。若基隆市政府代為執行將擋土牆回復原狀，則原告所買之商店面對馬路之正門將遭擋土牆堵死，或正門前方有一密閉之擋土牆，若不再鑿壁造門，根本無門可進出，是此種情形自屬瑕疵而減少標的價值效用甚大，原告依民法第三百五十九條、三百六十條規定亦得解除契約並請求損害賠償。
(四)原告主張解除契約及損害賠償之金額及項目分別為：已給付價金二千五百萬元；廣告招牌費用十六萬五千五百六十元；房屋裝修費用六十四萬二千二百七十六元；水電部分裝修費用十萬四千九百六十元；代墊費用三十八萬九千二百六十元；依合約第十二條違約規定，被告違約應給付原告二千五百萬元之違約金；為衡平二造損失，原告減縮為二成即五百二十萬元之違約金；合計共為三千一百六十三萬二千零五十六元。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)被告對其擅自拆除系爭建物擋土牆之事實並未於締約時向原告告知。查原告於民國八十六年五月三十一日與被告簽約購買其所有系爭建物，然令人難以置信者，係原告所買受之上開建物，竟係被告違反建築法令規定而擅自將系爭建物之外牆 (擋土牆)拆除後始將之銷售予原告乙○○，然更令人不敢想像者，係被告竟於兩造締約過程中，從未將上述事實告知予原告，甚至系爭建物於八十六年一月十八日已遭基隆市政府工務局查報：「台端起造本市安樂區龍騰大地建築工程，據報於領得 (八四)基使字第０一一九號使照後擅自拆除擋土牆乙案，請於文到三十日內改善完成．．．」，此等事實，被告竟亦於締約過程中從未告知予原告知悉，致原告在欠缺被告提供「完整週詳合理公平」之資訊告知之情況下，而與被告訂立系爭契約，顯然被告違反先契約之說明、告知等附隨義務，原告當得依不完全給付之規定主張解除契約，請求被告返還原告所給付價金及所受損害，灼然甚明。
(二)被告並未依契約內容 (含廣告圖樣)提出符合債務本旨之給付 (即得使原告於系爭建物永久合法經營利用之店面) 。按廣告之內容，除當事人另有約定外，係屬於契約內容一部分。又依消費者保護法第二十二條規定：企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。是以，當消費者與企業經營者訂立契約以後，廣告之內容即成為契約之內容，而此亦為消保法第二十二條規定之真義。因此，觀諸被告所提供之廣告圖說內容及原告與盧宏榮間之錄音內容，當事人雙方均係以得「永久」「合法」作為商業營利用途之「店面」為契約內容，誠屬顯然。被告依契約內容應提出系爭建物之使用用途為使原告得「永久合法」從事合法營利事業之「店面」，如此始符債務之本旨。今觀諸被告所提出者，卻係主要用途欄登記為「辦公室」，而非「商業用途店面」，換言之，被告所提出者根本不符債務本旨，且此亦應認為係屬可歸責於被告之事由，被告自應負不完全給付之債務不履行責任，至為顯然。又因此等瑕疵給付，原告履次發存證信函要求被告補正，然被告迄今亦未能補正，因此，原告自得依民法不完全給付規定主張其權利。因民法債篇新修條文係於八十九年五月五日施行，基於實體法從舊之原則，本件自仍應適用修正前之民法規定。依修正前民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債務人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，至於本條之法律效果，實務見解係採法律漏洞說，亦即視其得否補正而分別類推適用給付不能或給付遲延之規定。因原告對於被告所為瑕疵給付，履次要求被告補正，被告迄今不但未為補正且已明白告知此等瑕疵無法補正，故原告當得類推適用民法第二百二十六條、第二百五十六條規定主張解除契約，並請求回復原狀及損害賠償，甚為顯然。
(三)被告未依契約內容提出給付 (系爭建物之使用用途為「辦公室」，並非商業用途之「店面」) ，且系爭建物之外牆有隨時遭基隆市政府工務局代為回復原狀等風險，凡此事由顯有「嚴重」滅失或減少價值或通常效用及契約預定效用之瑕疵，原告當得依物之瑕疵擔保之規定主張解除契約，並請求損害賠償。按原告所買受之系爭建物外牆，因遭被告違反建築法規而擅自拆除，此等情事亦履次為基隆市政府工務局發函要求被告迅速回復原狀，必要時，亦可能由工務局代為執行回復，換言之，系爭建物處於隨時可能遭基隆市工務局代被告為回復擋土牆之危險狀態中，顯然，此等瑕疵若非屬嚴重滅失或減少系爭建物之價值瑕疵，尚有何？試問，在不動產交易市場上有誰敢買類似原告此種隨時可能處於遭基隆市工務局代為回復外牆之危險狀態之房屋？從經驗法則上判斷，若非利用惡意欺瞞手段或以超低價賤售之方式，則根本毫無可能。從而，系爭建物確實存有「嚴重」滅失或減少「價值瑕疵」，至為顯然。雖謂系爭擋土牆之設置，依基隆市政府函文表示「．．．該建物擅自拆除之擋土牆，依圖說所示係屬『景觀式擋土牆』」；又依基隆市政府工務局人員即證人甲○○證稱：「依照建築技術規則規定，本件擋土牆是為了符合建築技術規則規定，並無安全顧慮。」。然本件被告違反建築技術法規擅自拆除系爭擋土牆，此等違法行為亦屢遭基隆市政府工務局查報並命被告速依規恢復原狀，否則將代為執行，此另證諸證人甲○○亦稱：「類似擋土牆很多，但市政府不會就這部分來執行，在我印象中市政府只有處分過一件。．．．」，換言之，系爭擋土牆仍舊有遭市政府代執行而回復原狀之風險存在，被告既無法保證系爭擋土牆並不會遭市政府代執行回復原狀，則系爭房屋當認為具有「嚴重」滅失或減少其「價值瑕疵」或「通常效用或契約預定效定瑕疵」存在，至為顯然。所謂「效用之瑕疵」，係指只要其在功能上缺少一般應有之功效 (通常的效用)，即屬有物之瑕疵存在。倘若買賣雙方在訂立契約時，特別就該標的物應有的功效加以約定 (契約預定之效用) ，只要該標的物缺少該功效，不論其是否在一般標準下仍可使用，均會構成物之瑕疵。依前所述，被告之給付義務為提出「得使原告於系爭建物永久合法從事商業營利用途之店面」，是以系爭建物得作為「合法」商業營利用途，即成為本件契約預定效用甚明。然被告所提出者卻係主要用途欄登記為「辦公室」，而非得為合法商業營利用途之「店面」，此舉顯已有「嚴重」滅失或減少其「價值瑕疵」及「通常效用及契約預定效用」之瑕疵，因此，原告自得依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定主張解除契約，其理甚明。
(四)對於系爭房屋之主要用途為「辦公室」，原告主張此乃不完全給付，此項請求權時效為十五年，原告於八十七年五月間欲辦理公司執照及營利事業登記證時始知悉上述事實，於八十八年十二月二十一日向 鈞院提出訴訟，則原告當無罹於時效可言。
(五)被告主張原告受有使用房屋土地之不當得利至少為六百六十二萬四千九百九十九元。惟所謂「計算不當得利金額」者，依土地法第九十七條第一項規定：城市地方房屋之租金，以不超過『土地及其建築物申報總價』年息百分之十為限。顯然，關於房屋之租金，係以『土地及其建築物申報總價不超過百分之十』為限。職是，被告主張之『買賣總額』二千六百萬元為計算基礎，係乃違誤，實係房屋、土地申報總價為二百六十四萬九千三百零一元。如以百分之五計算，被告得主張之房地使用償還價額為每年十三萬二千四百六十五元，同以三十個月為計算基礎，計三十三萬一千一百六十二元。上開款額範圍內，被告始得主張抵銷。且兩造簽訂房屋土地買賣契約書第十二條第一項係指『懲罰性違約金』，蓋如為賠償總額預定性者，條文即無庸再贅列「損害賠償」等字句，是以，被告執稱係損害賠償總額預定云云，並非正確。又被告依前述合約第十二條規定，除應返還上開二千五百萬元之價額外，尚應給付同額即二千五百萬元之違約金，原告已主動酌減至買賣總價額之二成計算違約金五百三十萬元，情理自已兼顧，被告如再就違約金過高之抗辯，並無理由。
(六)系爭建物於八十六年一月十八日已遭基隆市政府工務局查報並要求被告丁○○恢復原狀，對於此等交易上屬重要事項之事實，被告竟於締約過程中出於惡意地隱瞞，其利用此等消極不作為之詐欺手段，致原告陷於錯誤而為締約之意思表示，因此，原告依民法第九十二條規定撤銷其意思表示，並依同法第一百十三條、第一百十四條規定請求返還價金及損害賠償。查原告於九十年二月間向
鈞院聲請調閱基隆市政府工務局對於系爭建物之擋土牆問題所覆函之資料，原告此時始知悉，被告於八十六年一月十八日即已遭基隆市政府工務局發函改正，被告對於其擅自拆除系爭建物擋土牆，於兩造締約之前即已遭基隆市政府工務局查報並命其恢復回狀之事實，於締約過程中，就此等從法律上或交易習慣上均可認為係屬契約上重要事項，被告竟出於惡意地隱瞞並以此種消極不作為方式為其詐欺手段，致使原告於不知情之情狀下陷於錯誤，誤認其所買受之系爭建物係完全合法而且不受任何人侵犯的完整權利，殊不知系爭建物於原告八十六年五月三十一日締約之前即已遭基隆市政府工務局發函要求被告恢復原狀，因此，原告爰依民法第九十二條第一項本文規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」主張撤銷其締約之意思表示，為示慎重，謹以本訴狀繕本作為原告撤銷意思表示之送達。本件買賣契約之效力，依民法第一百十四條、第一百十三條、第二百十三條規定，系爭買賣契約既屬無效，則原告自得向被告請求回復至損害發生前之原狀。
(七)原告買受系爭房屋，以系爭房屋向安泰商業銀行設定最高限額抵押新台幣二千七百六十萬元 (實貸二千三百萬元)，其按月分期繳交之本利高達三十餘萬元，若不為按期繳交，系爭房屋即將遭受銀行拍賣，原告遭此事實上之經濟壓力，明知在系爭房屋經營電器販賣業，係屬違法，但礙於前述困境，不得不為之，焉得以之作為被告卸免契約責任之詞。又原告雖以系爭房屋申請「易誠電器有限公司」公司登記及營利事業登記，然依基隆市政府營利事業登記證登記事項第五、營業所在地：基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層 (做辦公室使用) ，顯然，系爭房屋除了得做辦公室用途外，根本不得經營商店或為任何販賣營業行為甚明。本件，系爭建築物依使用執照及建物登記謄本記載，其使用別為「辦公室」，原告礙於上述經濟上壓力而為電器販賣場營業使用，參諸相關建築法規定，不僅有遭主管機關連續罰鍰，更有將遭勒令停止使用或停止供水、供電之處分。再者系爭房屋所在之土地，係屬依都市計畫法規定之「住宅區」，建築物部分係經政府許可僅得做為「辦公室」使用，原告如前述因經濟上之壓力而不得不為電器販賣場營業之違法使用，參諸前述都市計畫法及施行細則規定，亦將遭地方主管機關處以立即停止使用之處分。顯然，原告以遭被告之詐欺，不依債務本旨給付而買受系爭房屋，然現實之經濟壓力致原告不得不挺而走險，甘冒違反「建築法」「都市計劃法」規定而經營電器販賣場營業使用，參之前述法律規定，原告隨時有遭連續罰鍰、勒令停止使用或立即停止使用處分之危險。一旦遭停止使用處分，連違法使用都不可能，遑論合法使用。是以，原告雖於系爭房屋經營電器販賣場經營商業使用，此乃礙於原告個人經濟上壓力使然，此不當然得為被告卸免契約責任之理由，被告執首揭辯述，委無可取甚明。
四、證據：提出龍騰大地房屋土地買賣契約書、國建大道金鑽廣場廣告圖、土地暨建物登記謄本、譯文及錄音帶、基隆樂利郵局第三○、一二四號存證信函、聯合報剪報一份、原擋土牆照片、費用明細表估價單、房屋稅單、基隆市政府工務局八六基府工管字第○○五○五四號函、八七基府工管字第○三六四四五、○四八三六三號函八八基府工管字第○七九一七四號函、詹森林教授等三人合著認識消費者保護法第一一一頁、王澤鑑著法律思維與民法實例第三四一─三四二頁、詹文馨著契約法上之附隨義務第六六─六七頁、劉得寬著契約締結過程上之情報提供義務第二─三頁、劉春堂著締約上週失之研究第二○一頁、黃茂榮著買賣法增訂版第二八七頁、李淑明著民法例題演練第三四二頁影本各一份為證，並聲請傳喚證人戊○○、甲○○到院。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明願供擔保准予免為假執行之宣告。
二、陳述：
(一)原告所提出之廣告圖非為兩造系爭買賣契約之內容：
１、按最高法院八十八年度台上字第一八九二號、八十八年度台上字第五七四號判決之案例乃係建商於銷售預售屋時，因未有具體之標的物可供承購戶檢視，遂以廣告圖向承購戶說明並進而以之合意訂立買賣契約，故認該廣告圖為契約之一部分，然上開案例與本件之情形不同：兩造係為成屋買賣，並非預售屋；訂約之際已有具體之標的物可供原告檢視，且被告並未持廣告圖向原告解說系爭房屋之狀況，上開最高法院判決當非即得援引適用之。且廣告為「要約之引誘」，此種法律性質並不因消保法第二十二條之規定而改變，而廣告內容是否成為契約內容之一部份，則需以契約當事人雙方間有將廣告內容作為契約之一部份之合意，基於當事人之合意方使廣告內容成為契約內容之一部份之意旨，是原告主張廣告圖為兩造之買賣契約內容一部分，原告自應舉證證實被告持該圖說向其解說系爭房屋之狀況，或兩造合意該廣告圖說為本件買賣契約內容之一部分。
２、被告並未以廣告圖向原告說明系爭房屋之品質、效用等，亦未向原告保證得作為店面使用。查兩造於八十六年五月三十一日就坐落基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層之房屋及其基地土地持分等訂立買賣契約時，系爭房屋業已建造完成，此有原告所提出原證三系爭房屋之建物登記謄本，由所載建築完成日期：民國八十四年五月四日可證，且被告亦於起訴狀自承：．．．八十五年四月間，偶然之機會到基隆市○○○街，見到已將建造完成之龍騰大地（原先案名國建大道），氣勢宏偉，到其工地銷售中心參觀（該銷售中心即設於系爭買賣房屋處），復再參以原告所提兩造所簽訂之本件買賣契約書第七頁手寫之註記部分：「附註：本戶正面之人行道花台，乙方負責拆除並加作石階梯到地面。本戶天花板之材盾為輕鋼架地面舖石英磚（40cm×40cm）若有變更建材以加減帳作差價，已按裝的空調，以現狀附贈給甲方不得拆除。」在在足證原告於兩造訂約前即已就系爭房屋之內部及外在環境等均已實地勘查，且明知系爭建物並非地面層，並就上開房屋建造及設備若干部分與被告另作變更等之合意。據此，系爭房屋於兩造訂約時即已建築完成（並已取得使用執照），原告就系爭房屋實際所處位置、面臨之交通等均已實地了解，被告何可能再持說明或為抽象或語意未必清晰可確定之廣告圖向原告解說系爭房屋之狀況，被告爰否認原告所主張被告曾持廣告圖向伊說：「擋不住的鈔票堆，國建大道（金鑽廣場）全方位超級市場，基隆長庚商圈唯一賺錢天堂，每天十萬人潮錢潮湧到，收銀機響不停，數錢數到手酸，現在正錢擠錢，向您飛奔而來．．．。金鑽廣場錢，左右逢源二條高速公路，增值漲停板，開店最吃市，．．．自營開店鐵賺，出租轉手人人喊搶」並保證系爭買賣房屋係金鑽廣場內唯一較大空間之店面乙節；且系爭房屋係「龍騰大地」案之房屋，並非「金鑽廣場」銷售案，此觀買賣契約封面所示交易客體乃「龍騰大地」之標的物自明，被告未曾交付或以「金鑽廣場」之廣告圖向原告說明系爭房屋狀況，原告不知係自行自何處或向何人取得該廣告圖，其自應先舉證證明兩造就廣告圖所載內容曾洽談並達成合意，始構成兩造之契約內容，否則原告主張被告應依該廣告圖履行，實無理由。
３、原告雖以該廣告圖上有銷售人員丙○○之親筆簽名，是該廣告圖必係自被告取得；該工地案名原係為「國建大道─金鑽廣場」，嗣後才改名為「龍騰大地」，實則二者係屬同一云云。惟該廣告圖所載丙○○，是否確為銷售人員丙○○之簽名，被告爰否認之，原告自應證實之，且縱若該簽名係為真正，然丙○○係於何情形下簽名，其簽名之義意及目的何在？交予何人？是否確如原告所主張係為保證系爭房屋可為店面使用始簽名而交予原告收執等等均無從得知，則如何單以廣告圖上丙○○之簽名可推論必自被告之處取得，又如何再以推認兩造合意將廣告圖作為契約內容之一部分，而被告雖曾以「金鑽廣場」乙案推出預售屋之銷售，然系爭房屋係於完成結構體，有具體之標的物可供承購戶檢視，被告乃以「龍騰大地」案銷售，二者之買賣契約內容不同，前者為預售屋，其買賣契約內容可能包括與承購戶就廣告圖納入契約之一部分達成合意；後者為成屋，僅限於現狀買賣，現狀交屋，買賣雙方並無廣告圖作為契約內容之合意，原告自不得以被告與其他承購戶間前案之買賣關係（包括廣告圖說）據為兩造間本件買賣之主張。
(二)被告不負系爭房屋得為店面使用之給付義務：
１、原告主張被告於締約時，曾向伊保證系爭房屋得為店面使用，其所據無非係以廣告圖及售屋代表丙○○及被告公司戊○○經理與其談話錄音帶等為據。然查，系爭建物於八十六年五月四日即已建造完成，復再參以兩造所簽訂之本件買賣契約書第二條：買賣房屋均以簽約時以現狀為準，並以現狀交屋及第七頁手寫之註記部分：「附註：本戶正面之人行道花台，乙方負責拆除並加作石階梯到地面；本戶天花板之材盾為輕鋼架地面舖石英磚（40cm×40cm）若有變更建材以加減帳作差價；已按裝的空調，以現狀附贈給甲方不得拆除。」，足見兩造乃係就成屋買賣（按締約時即有系爭建物建築完成可供檢視），且於締約前原告即已就系爭房屋之內部及外在環境等均已實地勘查，被告實無再以廣告圖向其解說之理，被告爰否認原告所主張曾持廣告圖向其解說系爭建物之情事。
２、況從原告所提出存證信函所載：訂屋之前丙○○曾偕同建商副總經理到過本人位於台北縣蘆洲市○○街○○○號１Ｆ所經營之冠全電器行實際瞭解本人購買店面所要經營的行業別順便歸還本人八十五年七月支付訂屋的斡旋金伍拾萬元支票丙○○小姐相當瞭解本人購買該房屋的真正用途卻避說該屋非商業區分店面用途下訂金之後本人才發現該房屋並非當初言明之商業店面用途只能當辦公室使用始知上當。經買賣雙方本人及丙○○小姐協調丙○○小姐答應配合辦理該房屋變更使用用途為適合零售業使用．．．乙節以觀，倘設原告確曾交付斡旋金五十萬元予丙○○，丙○○亦曾至其所經營坐落於蘆洲市○○街○○○號一樓店內退還該五十萬元本票，於此情形下，原告顯會詢問退款原因，則原告至此應可知退還之原因（房屋非核准零售業使用），而依原告所述，其嗣仍予訂立買賣契約，丙○○亦僅答應配合辦理房屋變更使用用途適用零售業使用，益證原告縱於訂約前希望系爭房屋可供零售業使用，惟其於丙○○退還斡旋金後猶執意買賣（簽立）本件買賣契約，丙○○並僅承諾配合辦理變更使用用途，顯原、被告間並未將房屋可供作店面使用合意為契約之內容。且證人戊○○亦到庭證稱：（問：在原告向你反應公司當初購買時，公司是否有承諾系爭建商可作為店面使用時，有無向公司詢問當初的購買情形？）有，當初銷售時有表示這是辦公室，並未當成店面來賣。」
３、關於原告所提之錄音帶及譯文，惟從譯文之形式觀之，所載之內容乃係經原告節錄，並未全文連貫，是該錄音帶所述實際情形如何，尚無從確定。再者，從其節錄之內容顯係原告要求被告為其辦理變更登記申請，而嗣後為其辦理變更情形，無法看出從中可看出訂約時被告確曾保證得為店面使用之情形，是該錄音帶及其譯文，亦無從證實原告之主張。
４、廣告圖縱設載有：「最適合美髮院、便利商店、花店、錄影帶店、家電中心、文具店．．．」，惟如前述，該廣告圖並非兩造之契約一部分，被告自無給付義務。而原告是否原係從事經營電器行生意，且係購買系爭房屋是為擴大經營規模之需要等情，原告訂約時未向被告表示，且被告亦未與原告就系爭房屋應為商業用途之店面特別達成合意，則原告自不能憑己意就系爭房屋將用於何種用途而逕認此應為買賣契約之範圍，且為被告當給付之義務。
５、依前所述，兩造於訂立系爭房地買賣契約時，被告並未持廣告圖向原告說明系爭房屋之申請用途為零售業或保證得為店面使用，兩造亦未就被告應給付可供店面使用之房屋為意思合致，準此，被告並無提供可供店面使用房屋或主要用途為零售業之義務，縱原告就系爭房屋無法為店面使用，非謂系爭房屋即有缺少通常之品質、效用等情。再者，兩造於本件買賣契約第二條約明：「買賣房屋均以簽約時之現狀為準，並以現狀交屋」，而於兩造訂約（八十六年五月三十一日）前之八十四年間系爭房屋所核發使用執照，其核准之主要用途即為「辦公室」且為被告所明知，顯見被告將早已核准為辦公室使用之房屋交付予原告，乃屬依債之內容履行，何來欠缺品質、效用之情。
６、又於規範建物之使用區分之法令中並無「店面」乙詞，且「店面」是否即為法令意義中「零售業」之意義，要非無疑，則原告主張被告就系爭房屋無法給付供店面使用，其自應舉證證明「店面」之法律定義為何及「店面」即等於使用區分上「零售業」。否則「店面」與「零售業」之意義非為相同一致，被告何來應提供核准為「零售業」用途房屋之義務。
(三)系爭建物並無瑕疵，原告業已於系爭建物經營並販賣商品：
１、按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」且所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，此民法第三百五十四條第一項及最高法院七十三年台上字第七三號判例揭有斯旨。且物之出賣人，對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減失其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵，惟如存在於物之缺點甚屬輕微，其減少價值或效用之程度，無關重要者，則不得視為瑕疵（民法第三百五十四條第一項後段參照）。依兩造合約規定，被告所須交付者為簽約時所呈狀態之房屋，且該房屋被告業已現狀交付予原告並由原告使用多年，被告並無違反契約本旨。
２、第查原告稱系爭建物無法對外營業使用，是具有瑕疵云云。然查系爭房屋並無任何物之瑕疵致其不能使用，且實際上，原告業於系爭房屋設立「易誠電器有限公司」，並經營「冠全電子家電專賣店」，此不僅原告所自承：「．．．聯合報登載一則原告經營「冠全電子家電專賣店」之照片可稽，亦有原告於系爭房屋販售商品之發票可證，倘系爭房屋不得營業使用，何以原告就系爭房屋業已請領發票而為營業，此見諸發票上之發票章其所載之地址乃係系爭房屋「基隆市○○○街○巷○○號Ｂ４」之地址可證，且系爭房屋除有原告所經營之公司對外營業，相鄰之建物亦均並有連鎖之便利商店等在斯處營業使用，此有該處之照片可證。
３、次查，鈞院分別向基隆市建設局及經濟部中部辦公室所調取原告於系爭建物所設立之「易誠電器有限公司」之營利事業登記抄本及設立登記事項卡，其中均載明其公司所在地係於系爭房屋即「基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層」，且其所營業項目共計有：「一、電器製品、電話機、通訊器材買賣業務；
二、團體照相紀錄影片沖印、攝影業務；三、攝影器材零件買賣業務；四、前項產品之進出口貿易業務，其中第一項登記營業項目─電器製品、電話機、通訊器材買賣業務，更清楚可見原告確得於系爭房屋為該項電器等商品之經營販售，且基隆市建設局所附之營利事業登記抄本亦載明，原告於該址所設之易誠公司仍在「營業中」，經濟部中部辦公室八十九年四月二十五日經八九中辦三管字第○八八四八○號覆函亦於主旨中載明：「─該公司至今並未辦理解散登記或經撤銷公司登記」，在在足證系爭建物確已供原告經營使用，要無不能使用之情形。
４、至原告所舉「甲向乙買一斤豬肉，雙方並約定該豬肉須新鮮且符合衛生標準，然該豬肉染有口啼疫，乙明知卻故意不予告知，甲於吃完該豬肉後經過十日始得知上情，甲遂向乙要求賠償」之案例，與本案大相逕庭：該案例買賣之標的為豬肉，一般無特例之情形，乃係為了食用之目的，是安全、衛生為其契約之重要甚至必要之點，且經契約當事人明白約定「須新鮮且符合衛生標準」；而本案，房屋是否應可供「店面」使用，於原、被告間未特別約明之情形下，並非成為契約之給付項目，況被告自始即終即否認曾與原告達成給付可供店面使用性質之房屋，被告自無給付義務，原告自不能以「房屋不能供店面使用」即等於「豬肉染有口啼疫」等同比擬，而責令被告應負不完全給付及瑕疵擔保責任。
(四)被告並無給付擋土牆之義務，且該擋土牆之拆除並無影響系爭建物之安全，亦無瑕疵可言。原告主張系爭房屋前之擋土牆，被告於取得使用執照後將原設置於系爭房屋前之擋土牆予以拆除，此舉影響結構安全；而若該擋土牆嗣為遭強制或自行回復原狀，系爭房屋即將形成密閉之空間等，均為缺少出賣人應擔保之品質、效用之瑕疵等，而依不完全給付及物之瑕疵之規定，解除契約並請求損害賠償云云。惟查：
１、被告業於起訴狀自承：「．．．八十五年四月間，偶然之機會到基隆市○○○街，見到已將建造完成之龍騰大地，氣勢宏偉，到其工地銷售中心參觀（該銷售中心即設於系爭買賣房屋處）」，復再參以兩造所簽訂之本件買賣契約書第七頁手寫之註記部分：「附註：本戶正面之人行道花台，乙方負責拆除並加作石階梯到地面；本戶天花板之材盾為輕鋼架地面舖石英磚（40cm×40cm）若有變更建材以加減帳作差價；已按裝的空調，以現狀附贈給甲方不得拆除」，在在足證原告於兩造訂約前即已就系爭房屋之內部及外在環境等均已實地勘查，且明知系爭建物並非地面層，並就上開房屋建造及設備若干部分與被告另作變更等之合意，據此，系爭房屋於兩造訂約時即已建築完成，原告就系爭房屋實際所處位置及四週設置均已實地了解，兩造於本件契約書約既已明以現狀買屋交屋，則兩造於訂約時並無擋土牆，此亦為被告所自承，足見原、被告合意之買賣範圍並未包括擋土牆，被告顯無給付擋土牆之義務。況該擋土牆設置亦僅係行政法上之規範，非屬本件買賣契約之主要或附隨義務（構成契約要素者），原告亦不得無擋土牆之興建而解除契約。
２、矧且，依原告所引據之剪報，其內容亦載有：「工務局人指出，這個社區拆掉的擋土牆，並非真正用來擋土，只是為了符合建築技術規則需求，當建物基地如Ｌ形時，凹陷部分蓋的建物視同地下層，沒有土的一邊須做起擋土牆，牆內填土，事實上，不少這種情形的建物，都把假擋土牆打掉．．．」，且基隆市政府工務局人員即證人甲○○到庭證稱：「依照建築技術規則規定，本件擋土牆是為了符合建築技術規則規定，並無安全顧慮」，且嗣基隆市政府以九十年三月一日（八九）基府工管字第一○六五○七號函覆曰：「．．．二、再者，本案之相關圖說已散佚，唯依所餘圖說，該建物擅自拆除之擋土牆，依圖說所示係屬景觀式擋土牆」，足見該擋土牆純為應技術法規所設置，縱將擋土牆拆除，亦屬行政法令上之違規，未影響安全（構成民法上欠缺品質、效用之瑕疵之情形）。原告主張該擋土牆之拆除影響系爭房屋之「結構安全」，原告雖以被告係專門從事於營造建築房屋之業者，具備專門知識技能與豐富優勢之財力與資源，而原告卻僅係一般之平民，對於建築可謂一竅不通，顯然就建築方面之相關資訊，二造間「武器」顯不平等，原告根本無法與被告相抗衡，據以推卸舉證責任。惟：本件係原告主張擋土牆之拆除危及系爭房屋之安全所為之請求，則被告無法證實該事實，顯見被告所為之主張─擋土牆之拆除危及系爭房屋，均係憑空想像、空穴來風，則被告竟為原告之臆測即需疲於應訴，又豈是持平之情。原告既主張危及安全，當應對此已有認識及依據，則此已無關兩造之專門知識及財力是否懸殊，原告自得舉證。原告以兩造之武器不平等云云，完全係推託之詞。
３、又該擋土牆係因該社區住戶為使該區與週邊商店形成商店街，為使交通更便利起見乃要求將無實質作用之擋土牆拆除，而使系爭房屋等可蒙受出入更便利之利益。惟依原告所提出原證八之剪報記載：「工務局人員指出，．．．，市府限於人力、經費，並沒有積極要起造人等恢復原狀」，證人甲○○亦證稱：「類似擋土牆很多，但市政府不會就這部分本代執行，．．．因為如果去執行要動用預備金，要專案簽呈」，該擋土牆是否確否會回復原告亦應予舉證證明市政府工務單確會為此件擋土牆特別編列預算，以代執行之方式回復之，否則原告所稱回復之情乃屬無法確定之事。
４、又該擋土牆縱日後有回復之情，然被告並未向原告保證系爭房屋係「金鑽廣場之黃金店面」「擋不住的鈔票堆」，且原告係向被告買受位於地下第四層之房屋，依建築法令，地下層建物本即位於四周封閉之地下，今係因該社區○○○區○○○○街，為使交通更便利起見而將擋土牆拆除，原告因而蒙受出入更便利之反射利益，非謂日後倘擋土牆回復，則構成系爭房屋缺少品質、效用等情。退步言原告於經營冠全電子專賣店，其申請營業地址乃為基隆市○○○街○巷○○號Ｂ４，顯見其主觀上亦明知位於地下第四層，是否有擋土牆設置亦在其可得而知，反之原告明知購買底四層而倘其欲作為店面使用，依其社會經驗亦知有困難，惟其仍願購買，依民法第三百五十五條第二項規定出賣人不負擔保責任。又民法所謂之瑕疵係指契約成立後交付前所產生，而兩造為成屋買賣，依原告所陳訂約時根本無擋土牆存在，並依現狀交屋自與民法瑕疵擔保責任概念有違，原告遽而請求，殊無理由。
５、至原告又主張被告對於「其擅自拆除系爭建物之擋土牆，遭基隆市政府工務局要求回復原狀」之事實，於雙方締約時未確實告知予原告，顯已違反先契約之告知說明等附隨義務，被告應負債務不履行之責任，原告爰依不完全給付規定，主張解除契約，並請求回復原狀及損害賠償云云。惟查，該擋土牆乃屬景觀式擋土牆且拆除之亦不危及完全，又基隆市政府通常亦不可能代執行回復原狀，此有基隆市政府之覆函在卷及證人甲○○之證言可據。況基隆市政府就本件擋土牆之回復責任其通知對象乃被告等起造人，並非原告，被告並未將之轉嫁予原告等人，原告與本件擋土牆之回復又有何義務或負擔。是本件擋土牆之拆除與回復均未影響原告任何實質權益，縱設被告違反原告所主張之告知義務，惟違反該附隨義務如何構成影響契約重大事項，並進而足以為解約事由，原告顯未具體舉證說明，其單以被告違反告知等附隨義務即屬不完全給付，並主張解除契約，顯與法未合。
(五)原告已罹逾瑕疵擔保請求權之時效：
１、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物不能即知瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買受人僅得請求減少價金，而買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，此民法第三百五十六條、三百六十五條第一項分別定有明文。而所謂不完全給付，係指債務人未完全依債之本旨履行，其典型之例為給付有瑕疵之物，此時，債權人所受之減損之利益（即固有瑕疵損害）則依物之瑕疵擔保責任解決，亦即應適用瑕疵擔保責任六個月短期時效，否則物之瑕疵責任之規定將形同具文，將任憑債權人因逾物之瑕疵六個月之時效而改為不完全給付之請求，是原告主張不完全給付之時效，為十五年，顯有可議。再者，由上所述，在物之瑕疵所引起之不完全給付，在權利行使上仍應受瑕疵擔保責任規定之限制，亦即原告行使損害賠償請求權時，如其損害是固有之瑕疵損害時，應受民法第三百六十條規定之限制，亦即須「買賣標的物缺少出賣人所保證之品質下，原告始得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」是原告請求不履行損害賠償責任，則需以被告為保證或故意不告知瑕疵之情形始得為之。惟依民法一百五十三條第一項雖規定契約僅需締約當事人互相表示意思一致者，即可成立，但契約上預定之品質，尚不能認為保證，並非契約內容所示任何一點，皆為當事人已為「特約」保證其履行，仍須當事人對該契約之特內容或品質有保證之承諾，始得課以民法第三百六十條所定保證之責。今兩造既已約明係為現狀買賣，且被告並未就系爭房屋得為店面使用或擋土牆設置另有為特約保證，原告自不得請求損害賠償。又消滅時效自請求權可行使起算，所謂可行使，指請求權人行使其請求權並無法律上之障礙而言（最高法院五十三年台上字第三三六五號判決參照），而原告於八十七年五月間辦理公司執照及營利事業登記證時，即已知悉系爭房屋之主要用途為「辦公室」，且為底四層如其主張應為被告應給付登記為「店面」之用途，則於知悉時即得請求，原告並無任何法律上之障礙，其至八十八年十一月始提訴訟請求，自係罹於時效。
２、依前所述，兩造於本件契約書約既已明以現狀買屋、交屋，則兩造於訂約時並無擋土牆，且經原告前往現場查勘屬實，準此以見擋土牆並非兩造之買賣範圍，且擋土牆之拆除並無危及系爭房屋之安全，既無瑕疵又何來「故意不告知瑕疵」之情。
(六)兩造間買賣契約第十二條之約款，係保留解除權之約款而非違約金之約款；
１、原告於起訴狀請求第五項五百三十萬元違約金及利息，依原告之主張，其請求權依據乃依合約第十二條：「乙方（指被告）違約時，乙方除按照甲方已繳交價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款同額作為違約金及損害賠償雙方同意本約（含其他相關契約）即當然作廢」，然查由該約款之：「雙方同意本約（含其他相關契約）即當然作廢」，可知此約款係原、被告就系爭房地買賣契約之保留解除權之對價約款，並非違約金損害賠償之約款，原告以此請求違約金五百三十萬元及遲延利息，顯有違誤。
２、退萬步言，鈞院如亦該約款係屬違約金之約款，惟原告所請求違約金之數額未予舉證證明亦有過高之情，鈞院應依法酌減之。按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」民法第二百五十二條定有明文。且「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，均有上開規定之適用」（最高法院七十年度台上字第一五七號裁判參照），是違約金之性質，不論係懲罰性或賠償額預定性，其約定數額過高者，法院均得酌減之。又按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，須依一般客觀事實社會經濟狀況，及當事人所受損害情形，以為酌定」最高法院四十九年台上字第八七號著有判例可參。而查原告主張依合約第十二條違約規定據以請求五百三十萬元之違約金及利息，然上該約款兩造並未特別約明「債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務」或「懲罰性違約金」等情事，是依前揭判例意旨，該約款之違約金性質當屬損害賠償總額預定，縱設為懲罰性賠償性質，然原告自八十六年十月間即於系爭房屋設立公司營業，不僅未有損失，尚因免支出使用房屋之對價而獲取利益，原告請求被告給付伍佰參拾萬元之違約金等本息，顯屬過高。
(七)縱使鈞院如認原告本件主張解除契約有理由，惟被告亦得行使同時履行抗辯及抵銷：
１、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之．．．」「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定」此民法第二百五十九條第一項第一款、第二百六十四條第二百六十一條均定有明文。且：「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」亦揭有斯旨，合先敘明。
２、而查，原告主張解除契約請求被告返還價金等，原告依法自應將系爭房地返還予被告，於原告返還系爭房地前，被告依前揭法規及判例意旨，亦得行使同時履行抗辯權，並得拒絕先為給付。
３、次按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：．．．三受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額以金錢償還之。」「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第二百五十九條第一項第三款、第一百七十九條及第三百三十四條均定有明文。
４、而查，被告自八十六年十月間即已將系爭房地交付原告供其使用、收益，並於八十六年十二月八日辦理所有權移轉登記完竣，原告亦自八十六年十月間系爭房地經營使用，則原告顯可免去支付系爭房地之對價，則參以土地法第九十七條等規定，原告所受之利益致少為陸佰陸拾貳萬肆仟玖佰玖拾玖元，其計算式如下：（00000000×10×12×30=0000000）。原告依前揭法規即應給付被告所受之不當得利：陸佰陸拾貳萬肆仟玖佰玖拾玖元，被告就此金額併此主張抵銷，縱依原告之計算，被告亦得抵銷三十三萬一千一百六十二元。
５、原告所提出附表上第五項所載之「一廣告招牌費用、二房屋裝修費用、三水電部分裝修費用、四代墊費用」四項請求，惟此五項之金額並非損害之性質，原告之請求無理由：
(１)首先原告所提出原證十之單據，係為估價單，是否確有實際支出、數額是否與估價單上所載之金額相符等均無從得知，原告應先舉證確有此等金額之支出。
(２)且原告所提出之廣告招牌費用，惟該廣告招牌拆除後仍得為使用，並未因而毀損或滅失，原告逕請求金錢賠償，顯有不當。
(３)再者，關於廣告招牌費、房屋裝修費、水電乃至代墊費用中之管理基金、管理費等項，係原告為營業及使用系爭房屋所必要之支出，非為可歸責於被告之事由而所受之損害，豈能列為請求之數額。
三、證據：發票、照片、變更登記表各一份為證
丙、本院依職權函查基隆市政府建設局、經濟部中部辦公室關於易誠電器有限公司之營利事業登記暨設立登記資料，並函查基隆市政府關於基隆市○○區○○○街建物檔土牆之相關資料。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十六年五月三十一日購買被告所有坐落基隆市○○區○○○○段二八─一六號及石皮瀨小段二四─九號等土地上房屋門牌基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層，及地下第一層停車位編號第二四、二五、二六號車位，總價金二千六百五十萬元，惟締約前被告所屬永泰公司之售屋代表丙○○出示「國建大道─金礦廣場」廣告圖，說明系爭房屋位於車水馬龍之樂利三街，並以「擋不住的鈔票堆，國建大道金鑽廣場全方位超級市場，基隆長庚商圈唯一賺錢天堂，每天十萬人潮錢潮湧到，．．．」等廣告詞，保證系爭房屋係金鑽廣場內唯一較大空間之店面，嗣於簽約並交屋後，始知系爭房屋之主要用途欄登記為「辦公室」，並非「商業用途之店面」；又原告購屋後始知其購買之系爭房屋之臨街正前方原有一片擋土牆，為被告所屬公司於領得使用執照後將之拆除，基隆市政府於締約前已通知被告回復原狀，惟被告故意隱瞞此一瑕疵，若基隆市政府代為執行將擋土牆回復原狀，則原告所買之商店面對馬路之正門將遭擋土牆堵死，或正門前方有一密閉之擋土牆，若不再鑿壁造門，根本無門可進出等情，爰提起本件訴訟主張解除契約並請求損害賠償。被告則以：其並未以廣告圖向原告說明系爭房屋之品質、效用等，亦未向原告保證得作為店面使用，且系爭建物於八十六年五月四日即已建造完成，當時締約時即約定買賣之房屋以簽約時現狀為準，兩造既為成屋買賣，於締約前原告應已就系爭房屋之內部及外在環境等實地勘查，自無所謂曾持廣告圖向其解說系爭建物之情事，又二造合意之買賣範圍並未包括擋土牆，被告顯無給付擋土牆之義務。況該擋土牆設置亦僅係行政法上之規範，非屬本件買賣契約之主要或附隨義務（構成契約要素者），該擋土牆純為應技術法規所設置，縱將擋土牆拆除，亦屬行政法令上之違規，未影響安全（構成民法上欠缺品質、效用之瑕疵之情形），況且該擋土牆是否確否會回復原告亦應予舉證證明市政府工務單確會為此件擋土牆特別編列預算，以代執行之方式回復之，否則原告所稱回復之情乃屬無法確定之事，是其以此為由請求解除契約云云，自非適法。
二、經查，原告於八十六年五月三十一日購買被告所有前開房地即門牌基隆市○○區○○○街○巷○○號底四層及地下第一層停車位，約定總價金二千六百五十萬元，業據原告提出被告不爭執為真正之房屋土地買賣契約書一份為證，堪認為真實。又原告主張系爭房屋無法變更成為商業用途之店面使用等情，業經本院依職權函詢基隆市政府關於該建物能否變更建物用途為商業使用結果，覆稱「依內政部八十九年十二月二十九日台八九內營字第0000000發布令，訂定之都市計畫法台灣省施行細則第十五條及第十六條規定，於實施都市計畫地區，於住宅區建物地下第三層以下各樓層應不得作為商業用途使用」，有基隆市政府八九基府工字第一○六五○七號函文在卷可按，復為被告所不爭執，原告此部分之主張自堪信屬實。
三、原告主張受僱於被告之售屋小姐丙○○出示『建國大道—金鑽廣場』之廣告圖，以此圖說明系爭房屋，並保證其乃『金鑽廣場內唯一較大空間之店面』，於交屋後始知系爭房屋並非商業用途店面，其登記用途為「辦公室」等情，並提出廣告圖、錄音帶及譯文為證。惟為被告所否認，並抗辯：原告提出之廣告單為『建國大道—金鑽廣場』，系爭房地乃『龍騰大地』，二者不相同，且廣告單上丙○○之簽名是否真正亦有疑義，而原告之請求權已罹於時效等語，資為抗辯。查：
(一)依原告提出之『建國大道—金鑽廣場』之廣告圖上，確有「丙○○」之簽名字樣於其上，雖被告否認該簽名即為其售屋小姐丙○○本人之簽名云云，惟依該廣告圖所示之地點與原告買受房屋之住址確有同一性，應認該廣告圖原屬預售屋買賣專案之『建國大道—金鑽廣場』廣告，後改為現屋買賣「龍騰大地」專案，然售屋買賣之專案名稱雖有不同，但所指建物應係相同，換言之，被告以原告不知從何取得此廣告單所否認廣告單為真正之辯詞，應無足採。惟依二造簽訂之『龍騰大地房屋土地買賣契約書』中並無就系爭房屋使用用途有何特別之明文約定，原告主張廣告圖為兩造之買賣契約內容一部分，自應舉證證明被告持該圖說向其解說系爭房屋之狀況，或兩造合意該廣告圖說為本件買賣契約內容之一部分。
(二)按廣告之法律性質為『要約引誘』，不因消費者保護法第二十二條『企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容』之規定而有改變，其規範意義在於若消費者與企業經營者訂立契約後，據以說明系爭標的之廣告內容即成為契約內容，非得因預售屋買賣或現屋買賣而有不同。本件爭執之要點非在於廣告之內容，而在於售屋小姐丙○○是否確曾以廣告單作為解釋系爭房屋之特色及未來之商機，致原告認符合其買屋需求，亦即若原告已將其主觀需求表達於締約之際，應認係雙方當事人契約內容，換言之，若於原告訂約磋商時即與被告就此點—購屋目的在於商業營業之用—達成協議，系爭房屋即應具備其所約定之效用品質。經查，該廣告圖雖載有：「最適合美髮院、便利商店、花店、錄影帶店、家電中心、文具店．．．」，惟售屋小姐丙○○係於何種情形下簽名於廣告圖上？其簽名之目的係為表明其售屋小姐之身分？抑如原告所主張係為保證系爭房屋行為店面使用而簽名交付予原告？等等均無從得知，應由原告就此一關鍵事實舉證證明之，尚難僅從廣告圖上丙○○之簽名即可推定「二造已合意將廣告圖做為契約內容之一部分」，或「系爭房屋保證可為商業用途之店面特別達成合意」之事實。再查，本件不動產買賣契約係成屋買賣，故二造於買賣契約書第二條約定：「買賣房屋均以簽約時之現狀為準，並以現狀交屋。」，契約書第七頁手寫之註記部分：「附註：本戶正面之人行道花台，乙方負責拆除並加作石階梯到地面。本戶天花板之材質為輕鋼架地面舖石英磚（40cm×40cm）若有變更建材以加減帳作差價，已按裝的空調，以現狀附贈給甲方不得拆除。」等語，顯然原告於兩造訂約時已就系爭房屋之內部及外在環境實地勘查，並就上開房屋建造及設備若干部分與被告另作變更等之合意。故系爭房屋於兩造訂約時即已建築完成（並已取得使用執照）之事實，二造均未爭執，既有具體之買賣標的物可供原告檢視，且原告已就系爭房屋實際所處位置、面臨之交通等均得實地了解，是否兩造會以抽象而不明確之廣告圖內容做為契約內容之一部分，即非無疑。
(三)至於原告提出其於八十八年九月二日發出之存證信函內雖記載「．．．丙○○小姐相當瞭解本人購買該房屋的真正用途，卻避說該屋非商業區分店面用途，下訂金之後本人才發現該房屋並非當初言明之商業店面用途，只能當辦公室使用．．．」，並提出錄音帶及譯文內記載「．．．這兩天公司收到你寄來的存證信函，永泰建設公司要我來跟你處理八十八年九月底前辦理變更使用用途的事宜．．．變更用途的行程確實有去查，你那邊確實無法辦理變更用途．．．」等情，惟從存證信函及譯文之內容觀之，係原告自述被告之售屋小姐丙○○知悉其購屋之目的係為開設店面，及被告所屬公司收到該存證信函後回覆關於辦理變更登記申請之情形，並無原告所陳二造於訂約時被告確曾保證系爭房屋得為店面使用之情形，再參以證人戊○○即永泰公司之員工到院陳稱：「．．．第一次接觸是因為（依契約附註第一點）要移作花圃施作石階，而管理委員會反對，我出面去協調，後來的接觸是在原告已搬進房子裡，他來找我是為了營利事業登記證辦下來後只限於辦公室使用，向我們公司反應為何不能作為店面使用，希望能夠變成零售店。．．依原告當時的說法是當初曾經表示系爭建物可開設店面，但當初的銷售情形如何我不清楚。．．．原告所述涉及建築師辦理變更（登記）部分，是指地政事務所的登記（建物登記謄本上記載系爭建物主要用途為辦公室），至於營利事業登記證是屬於會計事務所的業務。．．原告曾表示關於地下事務所的事情不論可否辦理變更，只要幫忙送件即可。」等語，究係二造間已就系爭建物可供商業之店面使用已達成合意？抑或於締約後始要求被告出面配合（幫忙）辦理相關變更登記？等情均不明確，是原告此部分之主張，既未能提出積極之證據以資證明，自非可採。
(四)按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物不能即知瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買受人僅得請求減少價金，而買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，此民法第三百五十六條、三百六十五條第一項分別定有明文。而在物之瑕疵所引起之不完全給付，在權利行使上仍應受瑕疵擔保責任規定之限制，亦即原告行使損害賠償請求權時，如其損害是固有之瑕疵損害時，應受民法第三百六十條規定之限制，亦即須「買賣標的物缺少出賣人所保證之品質下，原告始得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」是原告請求不履行損害賠償責任，則需以被告為保證或故意不告知瑕疵之情形始得為之。惟依民法一百五十三條第一項雖規定契約僅需締約當事人互相表示意思一致者，即可成立，但契約上預定之品質，尚不能認為保證，並非契約內容所示任何一點，皆為當事人已為「特約」保證其履行，仍須當事人對該契約之特內容或品質有保證之承諾，始得課以民法第三百六十條所定保證之責。經查，原告主張二造間就系爭建物可供商業之店面使用已達成含意之事實，既未提出有力之證據以資證明，自非可採，已如前述，揆諸前開說明，其應於物之瑕疵通知後六個月間或自物之交付時起五年間行使契約解除權或減少價金之請求權。再查，本院依職權函查基隆市政府建設局、經濟部中部辦公室關於易誠電器有限公司之營利事業登記暨設立登記資料結果，原告至遲於八十六年十月間辦理公司執照及營利事業登記證時，即已知悉系爭房屋之主要用途為「辦公室」，且為底四層之建物，有該局八九基府建商字第○二八九七七號函文暨營利事業登記抄本、經八九中辦三管字第○八八四八○號函文暨有限公司設立登記資料在卷可參，是自原告知悉系爭房屋主要用途為辦公室地，其並無任何法律上之障礙，遲至至八十八年十一月始提本件訴訟請求被告應給付登記為「店面」用途之建物，並據以主張解除契約請求損害賠償云云，顯已罹於時效，而不得再行請求。
四、原告另主張：被告於八十六年一月間即已遭基隆市政府工務課查報並發函要求被告迅予回復系爭建物外牆之原狀，然被告於兩造締約過程中卻從未告知，顯然被告「由始至終」均係出於惡意隱瞞上述事實，而此等事實在客觀上及從交易習慣上已達到足以左右當事人是否願意締約意圖之程度，顯有違先契約說明、告知等附隨義務之違反，且被告將擋土牆拆除，建物安全結構堪慮，若將擋土牆回復，則系爭房屋將遭擋土牆阻隔，營業即生問題，此等事由應認為係可歸責於被告，故被告自應負不完全給付之責。被告則以：系爭壓前之擋土牆設置，係為行政上之規範，非契約之給付義務，且為景觀式擋土牆，並不影響系爭建物之安全，拆除亦有益於原告之商店經營，並無給付瑕疵之問題等語，資為抗辯。然查：
(一)原告主張被告於兩造締約過程中（八十六年五月間），均未曾告知其已遭基隆市政府查報並發函要求被告回復系爭建物擋土牆之原狀等情，經本院依職權函查基隆市政府關於基隆市○○區○○○街建物檔土牆之相關資料結果，系爭建物確於八十六年一月十八日遭基隆市政府工務局查報：「台端起造本市安樂區龍騰大地建築工程，據報於領得 (八四)基使字第０一一九號使照後擅自拆除擋土牆乙案，請於文到三十日內改善完成．．．」，並於八十七年五月十一日及同年六月二日亦接獲基隆市政府工務局來函要求被告恢復原狀，有基隆市政府八九基府工管字一○六五○七號函文暨相關行政處分函文在卷可參，復為被告所不爭執，顯然二造於締約之際，被告確已受主管機關之行政處分令其限期回復擋土牆之原狀。
(二)按所謂「先契約說明義務或告知義務」，所強調保護者在於當事人為締結契約而進行接觸磋商時起，即處於相互信賴之特別結合關係中，自應就相對人之利益為適當考慮並依誠實信用原則而為行為，從而任何人均不得僅為追求自己之利益而濫用契約，換言之，契約之締結應顧及整體之利益，此乃契約正義之所在。是以，締約當事人雙方就對相對人之締約意思決定具有重大意義之事項，互負正確說明之義務，若該事項係屬關於契約標的物之特性或其他對相對人決定締約屬重要性質者，因出賣人不予告知而可能減低買受人所意圖之利用，並進而影響其為締約之決定者，出賣人依誠實信用原則即負有說明之義務。本件系爭擋土牆已於原告買受前遭拆除，即使原告於買受前實地勘察，亦無從得知系爭房屋前有擋土牆之所在，被告既未告知此一事實，而擋土牆之拆除是否影響系爭房屋結構安全，或擋土牆回復原狀後是否導致原告購買系爭房屋之經濟價值低落，均為被告是否已盡其給付義務之判斷標準之一，自非如被告所辯：訂約交屋時無擋土牆即無給付擋土牆之義務云云，即可免除此部分之瑕疵擔保責任。且該擋土牆是否危及建物結構安全，乃建築法及建築技術規則之規範，並非消費者之一般生活法律常識，亦非輕易可得而知之常識，本於誠信原則，不應由原告負擔舉證責任，換言之，應由被告證明拆除擋土牆或回復原狀對建物之影響為何？本件被告未於締約過程中將拆除擋土牆之事實告知原告知悉，致原告在欠缺被告提供「完整週詳合理公平」之資訊告知之情況下，而與被告訂立系爭契約，足認被告已違反先契約之說明、告知等附隨義務。
(三)又查，依基隆市政府工務局人員即證人甲○○證稱：「依照建築技術規則規定，本件擋土牆是為了符合建築技術規則規定，並無安全顧慮．．．類似擋土牆很多，但市政府不會就這部分來執行，在我印象中市政府只有處分過一件．．
．」等語，及依基隆市政府八九基府工管字一○六五○七號函文表示「．．．該建物擅自拆除之擋土牆，依圖說所示係屬『景觀式擋土牆』」等情觀之，該擋土牆僅為景觀式擋土牆，其拆除對於系爭建物而言應無結構工程上安全之危險，惟被告違反建築技術法規擅自拆除系爭擋土牆，已遭基隆市政府工務局查報並命被告回復原狀等情，有前開函文可稽。換言之，系爭擋土牆仍舊有遭市政府代執行而回復原狀之風險存在，應認為具有減少其「價值瑕疵」或「通常效用或契約預定效定瑕疵」存在，且此等事實在客觀上及從交易習慣上，甚至從一般人認知上均應肯定此誠已達到足以左右當事人是否願意締約意圖之程度，被告卻於買賣締約過程中均未告知，應認已符合故意不告知瑕疵之事實。故被告於締約時未告知原告買受之房屋前擋土牆已拆除之事實，應屬給付有瑕疵，因其故意不告知此瑕疵事實，縱原告有重大過失（民法第三百五十五條）或原告未為檢查之通知（民法第三百五十六條），被告仍應負瑕疵擔保責任，且喪失得主張六個月除斥期間之利益，是被告前開時效抗辯云云，自非可採。
(四)惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保責任者，買受人得解除其契約或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。又按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，此民法第三百五十四條第一項及最高法院七十三年台上字第七三號判例揭有斯旨。且物之出賣人，對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減失其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵，惟如存在於物之缺點甚屬輕微，其減少價值或效用之程度，無關重要者，則不得視為瑕疵。本件原告主張被告故意不告知擋土牆已遭拆除之事實，以致日後擋土牆回復原狀後系爭房屋將成為密閉空間等事由，主張瑕疵嚴重而解除契約。惟查，原告於系爭房屋上設立「易誠電器有限公司」，並對外經營「冠全電子家電專賣店」，有卷附基隆市建設局及經濟部中部辦公室函附之「易誠電器有限公司」之營利事業登記抄本及設立登記事項卡在卷可參，且依前開證人甲○○到院所為之陳述：「．．．類似擋土牆很多，但市政府不會就這部分來執行，在我印象中市政府只有處分過一件．．．」等語，惟該擋土牆為景觀式擋土牆，拆除並不危及完全，已如前述，而基隆市政府依目前之行政資源，其就本件景觀式擋土牆代執行而回復原狀之可能性並不高，此有前開基隆市政府之覆函在卷及證人甲○○之證言可據，是本件擋土牆之拆除並未影響原告任何實質權益，其所承擔擋土牆回復原狀之風險非不得以減少價金方式處理，換言之，拆除擋土牆或回復原狀之瑕疵對於買受人所生之損害尚不確定發生，惟據此解除契約對於出賣人所生之損害，二者間確有失平衡，被告違反此告知義務，尚難認已構成被告之重大違約，依民法第三百五十九條之規定，原告據以解除契約，即屬顯失公平，不應准許。
五、末按，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之；但自意思表示後，經過十年，不得撤銷，民法第九十二條第一項、第九十三條定有明文。原告另主張：系爭建物於八十六年一月十八日已遭基隆市政府工務局查報並要求被告恢復原狀，對於此等交易上屬重要事項之事實，被告竟於締約過程中出於惡意地隱瞞，其利用此等消極不作為之詐欺手段，致原告陷於錯誤而為締約之意思表示，原告依民法第九十二條規定撤銷其意思表示等情，惟為被告所否認，並抗辯此撤銷意思表示已罹於時效為辯。查原告於其起訴狀內記載略以：「．．．八十八年八月十二日聯合報登載一則原告經營冠全電子家電專賣店之照片，經朋友耕相電話告知，細閱該則報載內容始知原告所購系爭房屋之臨街正前方，原有一片擋土牆，係被告所屬公司於領得使用執照更將之拆除．．．」等情，顯然原告自承其八十八年八月間，即知悉系爭房屋前原有一擋土牆，為被告領得使用執照後將之拆除之事實，其遲至九十年五月三十日始當庭（同日，其撤銷意思表示之書狀繕本送達被告之訴訟代理人）以受詐欺為由撤銷其意思表示，顯已逾撤銷被詐欺意思表示一年之除斥期間，自不得再為撤銷之表示。
六、從而，原告請求被告給付三千一百六十三萬二千零五十六元及如聲明所述之法定遲延利息，並無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 何怡穎右為正本係照原本做成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日~B 法院書記官 陳錦進