臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二八號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 廣一建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千萬元及自訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於民國八十三年三月二十五日向被告買受坐落基隆市○○區○○段第一三五三等地號土地上預定興建地上十四層及地下一層之華廈，共計四十五戶及車位，總價金為一億二千萬元，原告依約於訂約時給付三千萬元，建築執照核發正式開工時，復給付二千萬元。
（二）依據上開合約第六條約定「乙方（即被告）應在領得建照後陸個月內開工（最遲不得再遲延參個月以上）並限於七七○個工作天全部完工」被告於八十三年十月十七日取得基隆市政府工務局發給基府工建字第○二三○號建造執照，依約最遲應於八十四年七月十七日開工，並於八十六年八月二十七日全部完工。孰知被告於開工後僅施工至地下層頂板，即因違規施工而停工迄今。依據上開合約第十二條「乙方如不能照期開工或在工程期間內無故停工超過一個月以上時，亦視為乙方違約」之約定，被告顯已違約，殆無疑義。此間原告雖透過見證人張利益多次催告被告儘速復工，依約履債，奈何被告均不予聞問，其無履約之誠意，已信而有徵。
（三）為此，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。又因考量鉅額裁判費而金錢又係可分之債緣故，本件僅為部份價金三千萬元返還之請求，其餘價金及違約金則保留其請求權。
（四）對被告抗辯本件為通謀虛偽意思表示，及未遲延各項，答辯如次：
１、本件被告誣指上開二份買賣合約為通謀虛偽意思表示所簽訂，並未檢附任何證據證明之，而左列事證適足以證明其所言不實：
⑴供地合建契約書之當事人為和泰建設企業股份有限公司（下稱和
泰公司）與甲○○，與兩造間之買賣合約書，二者之當事人均不相同，且訂約時間相差二年，如何通謀？⑵依據供地合建契約書第十條約定，簽約後之土地增值稅由乙方即
甲○○負擔。經查系爭合建契約訂於八十一年三月二十五日，而和泰公司出售系爭土地予原告係於八十三年五月間，僅土地增值稅乙項，即繳納近二千萬元之鉅，甲○○並未繳納分文，果若兩造間所隱藏之法律行為係合建契約，上開增值稅當由被告繳納，實則被告並未繳納，足證兩造所簽訂之買賣合約，確為真正，並無通謀之事，何況原告縱若至愚，亦不致為隱藏合建契約而繳納鉅額增值稅。
⑶依供地合建契約最後乙頁所載，系爭土地權狀正本於簽約時已交
付甲○○收執，兩造解除上開合建契約後，甲○○乃將土地權狀交還和泰公司，足證被告所謂通謀且合建契約未解除之抗辯，均係飾詞，不足採信。
２、本件依據土地買賣契約書第二條第一款，被告向原告買受系爭土地第一期應給付四千萬元，原告向被告買受預售房屋第一期應給付三千萬元，而和泰公司因解除合建契約應退還被告一千萬元之履約保證金，則逕由和泰公司出售土地於原告之價金中扣抵，三方互為抵銷，本即法律所許。又依據上開合約第二條第二款建照核發時被告應給付原告三千萬元，原告應給付購屋價金二千萬元，經雙方會算扣除稅金及原告委由廣屋轉售房屋佣金後，被告亦給付原告四百八十五萬八千五百元，此有會算單為憑，足證雙方確係依據買賣合約履行，何來虛偽通謀之可言？且兩造衍生訴訟前，原告為確保債權，就被告另案工地為假扣押（台灣板橋地方法院八十九年民執執全字第一三○號），被告亦委由律師函催原告給付買賣價金，顯見兩造買賣土地房屋，確有其事。
３、被告興建系爭房屋，作輟無常。八十三年十月十七日取得建築執照三年後，始建至一樓底板，嗣即停工迄今。任置工地不管，鋼筋腐銹，購屋者紛紛退屋。系爭工地蚊蠅滋生，頓成髒亂死角。原告依據買賣合約十二條約定，解除合約，請求返還價金，本即於法有據。何況系爭土地買賣契約仍合法有效，被告若仍依約履行給付價金之義務，原告亦同意將土地所有權移轉登記予被告。本件被告不思依約履債，反飾詞推諉，實屬不該。
４、訴外人和泰公司於八十一年三月二十五日提供坐落基隆市○○區○○段第一三五三、一三五四、一三四六、一三六○、一三 六三地號五筆土地面積共三三○一平方公尺與甲○○簽訂供地合建契約，約定和泰公司分得百分之四十，甲○○分得百分之六十之建物面積（合建契約第四條），和泰公司應於甲○○取得建照日三十天內負責遷清現土地地上物及現居人，並將房屋點交甲○○以便拆除（合建契約第八條），簽約後所生增值稅由甲○○負擔（合建契約第十條），系爭權狀正本五份簽約時交與甲○○收執無誤（合建契約附則）。
５、系爭合建契約約定「乙方應於領得建照後四個月內開工」（合建契約第七條），由於未有始期之約定，致甲○○一再拖延，拒不請領建照，和泰公司不堪如此無限期拖延，曾委由代理人函告甲○○依約履行，否則解除契約。孰知甲○○自恃不明確契約對其有利，有恃無恐。和泰公司為早日解決系爭合建關係（簽約二年餘，猶未請領建照），經會商同意，和泰公司將系爭土地出售予丙○○，並由丙○○另與被告公司簽訂買賣合約後，解除系爭合建契約。上開經過本即實情，絕非通謀虛偽意思表示，此有左列事證足憑：
⑴證人即合約見證人張利益於八十九年八月七日 鈞院庭訊時具結
證稱：「被證三契約有解除」「因前和泰公司與甲○○的契約遲遲未動工，丙○○為避免重蹈覆轍，所以另以買賣簽約」。
⑵系爭買賣合約第六條約定「簽約後十五日內申請建築執照𨛯最遲
交屋日為開工後一千個工作天內」與合建契約第七條並無開工始期及完工日期之約定相較，即可印證證人張利益之證詞屬實。
⑶合建契約第十條約定「簽約後所增生之增值稅由乙方（甲○○）
負擔，買賣契約第九條則約定「增值稅自本約簽定日後由甲方（丙○○）負擔」。若被告抗辯之通謀虛偽意思表示屬實，甲○○為何無庸負擔二千餘萬元之增值稅？⑷依據買賣契約第三條「本契約簽訂時甲方所有上開土地，在辦理
過戶於甲方為所有權人手續中」，系爭權狀正本五份均由甲○○持有（合建契約附則），若合建契約未解除，其豈肯將權狀交出讓原告辦理過戶，且復約定「上開權狀正本於民國八十三年七月三十日前交與被告即廣一建設公司」（買賣契約第十一條）。合建契約與買賣契約當事人均不相同，系爭權狀證本又係甲○○交出，俟辦妥移轉登記再約定交與廣一公司，顯見合建契約確已解除，廣一建設公司及甲○○均知系爭買賣情事，殆無疑義。
⑸依照建造執照所示系爭建築面積共一六、三五八‧○一平方公尺
，依合建契約和泰公司應分得四成即六、五四三‧二平方公尺，約一九七九坪與原告向被告所買受者為一五四九‧四坪，相差甚鉅，如何通謀？⑹原告買受系爭房屋同意委由廣屋建設公司（下稱廣屋公司）銷售
，底價為「二樓以上十一萬元，一樓二十萬元，車位每位五十五萬元」，總計原告應得房屋底價價金一億七千萬元，車位價金一千八百餘萬元（共三十三車位），扣除土地價金一億二千萬元，原告已有近七千萬元之利潤。鑒於被告復將系爭建物每坪僅以約陸萬肆仟元之代價售予原告（一億二千萬元扣除車位款除以一五四九‧四坪）差價每坪達四萬六千元（以委售底價計算），且被告復需斥資處理地上物之搬遷、拆除補償，原告乃同意於被告應付之土地價金第三期款減收一億元，此有承諾書為憑，此乃有條件之折讓，被告空言指謫，實不足採信。
⑺由上開委託銷售合約所載，甲方為丙○○，乙方為廣屋公司，負
責人林仁惠、劉璋夢會章，廣一公司為連帶保證人以觀，即足印證「廣屋公司」應係「廣一建設公司」之關係企業，證人李高美惠並非該公司人員，而上開二公司既有特殊關係，證人李高美惠之證詞，顯非實在。經查由原告與甲○○所簽立之結算單，亦足證明兩造確係買賣關係，被告復依據上開結算單簽發扣除銷售佣金之差價四百八十萬八千五百元之票據給付原告，被告所謂通謀虛偽之說，顯非實在。
⑻系爭買賣，被告亦出具公司發票予原告，用供買賣憑證，且被告
於八十九年二月二日以台北五十七支郵局存證第九四八號函催原告時亦自認買賣關係，足證被告所謂通謀之說實係臨訟意圖卸責誣攀之言。
６、被告以訴外人章建川因被告遲延給付解除契約調解筆錄用以證明其合法建造變更，亦屬無稽。查「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」乃建築法第三十九條所明文。本件基隆市政府工務局既核給建造，被告祇需依圖樣施工即可。其為拖延，故意為變更，祇需符合法規，建管單位實無不准之理由，惟既非「建管機關核給建照後，復強行命令被告非變更不可」，被告以此搪塞，實自暴其短。
按上開建造執照既已載明「結構外審應於開工前檢附證明憑辦」，被告於八十四年八月二日開工，既已開工顯已通過結構外審。而其第一次變更設計係八十五年十一月四日理由為「結構外審核准後，部分樑柱變更增設伸縮縫，建物外觀，門窗位置部分更動，餘不變」；第二次變更設計係八十八年五月十四日，理由為「監造人及設計人變更為楊至立建築師，餘不變」。足證被告以「超高建築，結構外審」主張需為設計變更之說，均係謊言。且由系爭工程開工迄今已五年餘，猶興建至地下室頂板（建至地下頂板迄今已四年），鄰近慢開工工地早已完工交屋，被告不思依約履債，猶飾詞諉過，
實不知誠信何在，消費者之權益何在？
７、被告於其答辯狀略謂被告應和泰公司為逃避合建、稅捐乃與通謀並計算減省稅捐達壹億餘萬元，尤屬無稽。姑不論其所引數據錯誤（建物每坪單價十五萬元，車位單價八十萬元），且兩稅合一早已實施，何來營業稅及營利事業所得稅併科？更何況果若被告抗辯屬實，豈非和泰公司所節省之稅金均全部轉嫁予被告廣一建設公司（和泰公司與甲○○合建，若原告與被告公司亦為合建關係），被告為專業建設公司，專司建築，其縱至愚，亦不至此。
三、證據：提出房屋及土地買賣契約書、建造執照、會算單、律師函、剪報、不動產買賣契約書、購買戶數及坪數表、面積坪數表、不動產委託銷售合約書、承諾書、支票、統一發票各一件、照片五紙、土地增值稅繳款書三件、存證信函二件為證，並聲請訊問證人張利益，及向基隆市政府工務局函查（八三）基府工建字第０二三０號核發之建造執照所興建之店鋪及集合住宅工地，是否停工？停工原因為何？
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造簽定之系爭房地買賣契約，係被告公司應和泰公司負責人白榮川之請求所配合簽立，係屬虛偽買賣藉此作逃避合建稅捐之手段。
１、查本件被告公司雖於八十三年三月廿五日就被告公司所預定興建坐落於基隆市○○區○○段一三五三等七筆地號土地上之大廈與原告簽立房屋及土地預定買賣契約書，雙方同時又簽立上開房地所坐落基地除被告公司所申購之國有地外之土地買賣契約書，由原告出售前揭同區段一三五三等地號土地五筆土地予被告公司，惟雙方依前揭二份契約雖然名義為上開房地及土地之買賣，然實質上卻係由原告一方即原告其家白榮川、白萬再、張利益等人所籌組之和泰公司提供土地與被告公司合建之供地合建關係，此觀被告公司早於八十一年三月二十五日即與原告方之和泰公司就前揭土地簽立供地合建契約書，嗣因和泰公司之負責人白榮川為了逃避因合建所產生之稅賦，遂要求被告公司於八十三年三月廿五日另配合與原告簽立前揭兩份買賣契約作為其逃避稅捐之手段，以掩飾其以買賣之名，為合建之實之不法逃漏稅之目的。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條定有明文。稽諸上開規定，本件雙方於八十三年三月二十五日所虛偽簽立之房地預定買賣契約書暨土地買賣契約書依法當然不生效力，原告當無請求被告履約之權利被告亦無履約之義務，更無違約可言，而本件雙方間依法自應適用關於合建之法律關係，法理至明。
２、被告公司於八十三年三月二十五日與原告所簽立之系爭房屋及土地預定買賣契約書、土地買賣契約書，確係本於雙方通謀虛偽意思表示而為，實為被告公司負責人甲○○與和泰公司合建契約之偽形，藉以作為規避稅捐之手段，有下列事證可稽：
⑴前揭於八十三年三月二十五日虛偽簽立之房地預定買賣契約及土
地買賣契約係簽立於八十一年三月二十五日之供地合建契約之後，且土地買賣契約及供地合建契約之土地標的均同一，又房地預定買賣契約與土地買賣契約均於同日簽立，且其總價款亦均恰巧同為一億二千萬元。
⑵本件被告公司負責人甲○○與和泰公司簽立之合建契約迄未解除
，此觀和泰公司迄今仍未返還合建保證金，被告公司甲○○亦未退還所保管合建土地所有權狀予和泰公司即為明證，顯見二造間八十三年三月二十五日簽立之買賣契約確係為逃避合建稅捐所虛偽簽立，否則被告公司既已就同一土地與和泰公司簽立合建契約於先，在未解除合建契約下，又何需再與原告簽立土地買賣契約？⑶再者，原告係於八十三年三月二十四日與和泰公司簽約買受系爭
土地，而被告卻於翌日即八十三年三月二十五日即向原告買受系爭土地，徵諸二件買賣時點之巧合如非二造與和泰公司有虛偽買賣之合意，被告公司又焉有於原告簽約買受土地之翌日，尚非土地所有權人情況下，即得與原告成立買賣之理？而被告公司如需買受系爭合建土地，又焉有不直接向當時之土地所有權人和泰公司買受，反捨本逐末，先由和泰公司出售系爭土地予原告，再向原告買受系爭土地之理？⑷被告公司並未收受原告給付新台幣五千萬元之房地價款，被告公
司於契約書上簽認係配合原告要求所為，亦經原告訴訟代理人於庭訊時所自承，益顯二造間之買賣關係確為虛偽不實，而原告既未實際給付分毫買賣價款，其主張解除契約訴請被告返還已繳價金，更屬無稽。
⑸另觀諸原告與被告於八十三年三月十一日所簽立之土地買賣契約
，原約定總價款為二億二千萬元整，嗣原告於八十三年三月二十五日隨即承諾減價一億元整之鉅額價款，益顯本件土地買賣契約為虛偽無效，否則原告豈有輕易減價一億元之理，灼然至明。又原告雖辯稱其減收買賣價款一億元之原因係鑑於被告將系爭建物以優待之低價出售予原告，且被告復代為處理地上物之搬遷拆除補償之故，惟查系爭土地本無地上物須為理清，且被告出售系爭建物之買賣價款亦未偏低，況以交易常理言之，買方本是亟盼價金越低越好，而賣方則是冀望價金越高越佳，是本件兩造間之土地及房屋買賣契約既已分別簽立妥善，如原告確有低價買進高價賣出之情形，正是欣喜不已，又豈有反因此輕易減價以減低自身利潤之理，是觀原告之主張顯與事實不符，並有違經驗法則，其主張自不足採。
⑹況且本件合建係和泰公司與被告公司甲○○個人簽約，合建保證
金係和泰公司所收受，如何能由原告與被告於房地價款抵充，原告所辯，顯然於法不合。
⑺另查本件原告所買受之四十五戶房屋，均係以原告或其指定之第
三人直接列名為原始起造人名冊，益顯本件原告與被告間確係依合建履約，否則預售屋承購戶焉有與建商同列為起造人者，此將造成逃漏買賣契稅之違法，亦為法所不許。
⑻又觀諸本件二造間所簽立之土地買賣契約書，系爭土地價值高達
二億二千萬元整，惟原告向和泰公司買受之價款卻僅為八千萬元，顯然偏低，和泰公司亦未開立發票，雖原告抗辯本案毋庸開具發票，但查渠等間之買賣並不在統一發票使用辦法所定之免用或免開統一發票範圍，是實質自需依營業稅法第三十二條規定開具發票僅毋庸繳納營業稅而已，至於營業稅外之其他稅捐如股東之綜合所得稅仍然需要繳納，且據原告指稱，原告僅支付二千七百萬元之買賣價款，縱加計原告所稱抵銷之一千萬保證金，亦僅為三千七百萬元，和泰公司即將系爭土地移轉登記並點交予原告，亦明顯有違經驗法則，凡此在在顯見原告與和泰公司間簽立之土地買賣契約，亦屬虛偽不實無疑。
⑼本件合建仲介人陳金秋、張燦輝、曹昌旺等人於八十一年三月二
十六日亦因本件合建收取佣金一百五十萬元，嗣並於八十六年二月二十七日再收取第二期合建佣金一百萬元整，並承諾協助聯絡地主提供合建所須之證件，甚且上開第二期合建佣金之支出係於雙方八十三年三月二十五日另行簽立土地房屋買賣契約之後，益顯雙方確未曾解除合建契約，雙方另行簽立之土地、房屋買賣契約書，確屬虛偽無效。
⑽綜此，本件買賣契約既為二造間虛偽成立，依民法第八十七條規
定，系爭房地買賣契約依法當然不生效力，況原告亦未給付絲毫買賣價款，業為原告所自承則原告起訴主張解約返還買賣價款，實屬無稽。
３、原告另與被告簽立系爭房地買賣契約，較之原合建契約，共可減省一億一千五百七十九萬元之稅捐：
⑴查被告公司負責人甲○○原於八十一年三月廿五日與之和泰公司
簽立合建契約書，按合建係屬互易、承攬兼具之法律關係，依所得稅法及營業稅法等相關規定，除和泰公司應依法繳納營業稅及營利事業所得稅外，該公司股東就該項交易盈餘分配所得，並應依法申報綜合所得稅。
①依據財政部八十一年一月卅一日台財稅第000000000
號函，建屋出售核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布日起，經建築主管機關核發建造執照者，除土地所有權人以持有一年以上之自用住宅用地，拆除改建房屋出售者外，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。添②財政部七十五年十二月八日台財稅第0000000號函，營
利事業出售土地之交易所得，依修正所得稅法第四條第十六款規定，免納所得稅添惟該項盈餘分配予股東時，依同法第十四條第一項第一類規定，屬營利所得，應由股東合併各類所得申報繳納綜合所得稅。
⑵承此，和泰公司與被告就系爭土地簽立合建契約所應負擔之稅捐為：
①依系爭合建契約，和泰公司共分得四十五戶建物，每戶約為三
十坪，及三十四個車位，建物每坪單價以十五萬元計，每戶總價約為四百五十萬元，車位每位單價以八十萬元計其價值合計共為二億二千九百七十萬元整（0000000X45+800000X34=000000000）。添②營業稅部分：依前計算，和泰公司於本合建案之銷貨收入約為
二億二千九百七十萬元，以營業稅稅額百分之五，依營業稅法施行細則第卅八條第四項之公式計算，和泰公司應納之營業稅約為一千零九十萬元（000000000X5%/1+5%）。
③營利事業所得稅：按營利事業所得之計算，以其本年度收入總
額減除各項成本費用損失及稅捐後之純益額為所得額，所得稅法第廿四條第一項定有明文，承此，以被告就本合建案之收入總額，扣除和泰公司於六十年間購買系爭土地所花費之成本一百萬元，依同法第五條第四項所定稅率以百分之廿五計算原告公司應納之營業稅約為五千七百萬元〔（000000000-0000000）X25%〕。
④股東應課之綜合所得稅部分：以和泰公司就本合建案之銷售所
得扣除應納之營業稅及營利事業所得稅估算，該公司股東得受分配之盈餘所得應約為一億六千一百八十萬元，按所得稅法第五項第二項規定依百分之四十稅率計算，共計應課徵綜合所得稅約為六千四百七十二萬元。添⑤依此計算，總計和泰公司及其股東成員共應繳納之營業稅、營
利事業所得稅及綜合所得稅，合計高達約一億三千二百六十二萬元。
⑶準此，和泰公司之負責人白榮川為了逃避因合建所產生之稅賦，
遂要求被告公司於民國八十三年三月廿五日與原告配合簽立系爭房屋及土地買賣契約作為其逃避稅捐之手段，藉此掩飾其以買賣之名，為合建之實之不法逃漏稅之目的蓋原告丙○○既非營業稅法所定之營業人，依法自無需負擔營業稅賦，而依所得稅法第四條第十六款規定，個人出售土地之交易所得，亦免納所得稅，承此，原告與被告簽立系爭買賣契約後，和泰公司暨其全體股東即因而減省應納之營業稅及營利事業所得稅，和泰公司全體股東亦因而減免綜合所得稅之負擔事理至明。
⑷和泰公司將系爭房地出售與原告應負擔之土地增值稅：和泰公司
將系爭土地出售與原告丙○○，依法僅須負擔土地增值稅部分並無營業稅及所得稅之負擔，準此，和泰公司讓售系爭土地予原告當時之公告現值係為每平方公尺八千五百元，是系爭土地漲價之數額計為二千八百零五萬元（8500X1000X3.3）。按土地稅法三十三條規定之稅率百分之六十計算，原告應納之土地增值稅僅約為一千六百八十三萬元。
⑸二者相較，和泰公司另與丙○○簽立買賣契約，共可減省稅捐達一億一千五百七十九萬元整。
（二）被告興建系爭暖暖區山水百合工地，並未停工，亦無遲延，有基隆市政府（八九）基府工管字第一一二四六八號、（九０）基府工管字第０一六一三七號函可稽，本件工程延宕至今，實係肇因於二次合法之變更設計所致：
１、關於第一次設計變更：⑴查本件合建建物之原始設計即為高度超過五十公尺之超高建物，
是依台北縣、市特殊結構建物審查辦法規定，本件建物於基隆市政府工務局核發建造執照後，開工前須先申請結構外審會審查通過後始得開工，若結構外審結果就原設計圖說均無異議時，則經其批示即可申報開工，惟審查結果如認應予變更致與原核准建造圖說不符時，則應由起造人設計建築師先行依指示辦理結構設計變更後再送外審會再審查，若通過所作結構變更設計，則再依結構外審會審核結果向縣市政府工務局辦理結構設計變更，於基隆市政府完成結構設計變更後仍應再經結構外審會審查確認通過，嗣再依結構變更設計結果另進行配合為建築平面設計變更設計以
符合新的結構設計，另相關之水電、消防設計等亦須隨之配合設計變更，以配合新結構設計及新建築平面設計。
⑵惟本案經結構外審會審核結果，指示被告應就本案工地為部分結
構變更，被告乃依此辦理第一次之設計變更，並非被告任意而為，謹將被告變更設計之流程析陳如下：
①八十三年十一月二日，領取建照。
②八十四年四月十四日，為結構外審。
③八十四年六月二十日，經土木技師公會審查委員會指示須辦理結構變更，即部分樑柱須修改、增設。
④八十四年八月二日，獲開工准予備查。添⑤八十五年十一月四日，依據土木技師公會指示，配合結構變更，送件辦理第一次變更設計。
⑥八十五年十月廿一日，申請放樣勘驗核備在案。添⑦八十六年元月十三日，核准第一次變更設計，並隨即進行地下室開挖。
⑧八十六年十月廿六日，申報基礎動工，且本案於申報基礎動工時再奉工務局指示：須辦理消防水電變更，核准后始可動工。
⑨八十七年一月六日，獲基隆市警察局審查合格。
⑩八十七年一月八日，申請基礎動工勘驗。
11八十七年六月六日完成第一次變更設計之全部工務手續，本工程依約定期限內動工。
２、關於第二次變更設計：⑴嗣於八十六年間，因本地區發生林肯大郡建築災變及汐止大水造
成人命重大傷亡，政府乃呼籲通盤檢討全國之工程設計，尤其山坡水邊建築案之公共安全更為首要之務，而本案地點因側臨基隆河僅二十公尺，後臨東暖峽溪僅不足半公尺，尤易遭水害洪災，是為順應政府公共安全政策，並維公共安全，被告公司經委請楊子立建築師檢討結果，認為本件工地既地處水邊低窪地附近，若不將基地高程提高則必將後患無窮，為此，被告乃進行第二次設計變更，而印證本次象神風災，本案工地淹水高達二公尺，四週房舍均浸水超過一層樓高左右，惟本工地因已提高基地高程，故僅地下室部分輕微淹水，一樓以上建物基地均安然無恙，顯見被告為提高基地高度所為第二次變更設計，確因公益而為，並為公安所必要，絕非無故或牟取私益之舉。且本次變更設計事先亦經原告同意，此觀原告等曾多次以地主身份向工務局承辦人員及承辦建築師楊子立查詢可證，甚者，被告公司為第二次設計變更更斥資花費高達數佰萬元，委任楊子立建築師酬金一百九十萬元，結構技師江光裕技師酬金三十萬元，另消防設計變更、建築平面設計亦均有酬金費用，益顯被告之第二次設計變更，確為順應政府呼籲，善盡建商職責民主良知而為。
⑵關於第二次變更設計之流程如次：
①八十七年五月廿一日，經被告公司檢討應提高建築物地面高程
以策安全，並將臨接四米之未開闢道路提高經重新規劃，因四米道路隔於基地與基隆河中間提高，產生提防作用。
②八十七年五月廿一日，經都市計劃課核准。
③八十八年五月十四日，送件辦理第二次變更設計：先作計劃道
路高程變更，再作建築物基層高程變更提高一、八Ｍ，並作因而所准必要之變更，蓋因重新規劃後，道路及建築物高程提高，涉及建築法規規定建築面積等及開放空間須重新審查，故亦須由工務局長召集預審小組排定時間，待審查通過後，本案始於八十八年五月十四日送件。
④八十八年五月廿五日，承辦建築師變更設計人為楊子立建築師。
⑤八十八年七月廿三日，第二次變更設計核准。
⑥核准后因涉及結構及消防應重新檢討，本案再經結構技師檢討後於八十九年三月三日送審。
⑦八十九年四月七日，經土木技師公會審查委員會核准結構外審，現正進行配合結構核准後之建築、水電、消防之變更事宜。
３、本件建案本係以平行作業辦理，由建築師簽證負責核發建造執照之案件，而若結構外審結果與原核准圖說不符時，依法亦係由起造人及設計建築師自負其責，提出申請變更設計，是以本件被告係為符合結構外審結果之指示及林肯大郡事件發生後政府強化公安之呼籲，始在承辦建築師之指示下依法辦理二次變更設計，方因而導致施工期限之延宕，並非被告有違約停工之情事，自不容原告任意以一已之臆測率論被告違約，茲據雙方合約第六條之約定，因此變更設計所耗費之時間，自不得歸責於被告，被告殊無遲延責任。
４、另查二造契約第六條業已明定：乙方．．．應在領得建照後陸個月內開工，最遲不得再延遲三個月以上，並限於七七０個工作天全部完工，逾期以每逾一日以甲方所購未完成部分按政府核定公告單價工款千分之一作為罰則，完工之認定以向工務局申報完工使用執照日為準。準此，本案所約定之完工期間係以工作日計算，且係以正式開工日為起算日，現因假日增多，且基隆地區雨日特多一年工作日不足一百二十天，若以第一次變更完成八十六年十月廿六日申報基礎動工日起算工期至今尚不足三百六十天，若以第二次變更完成日八十九年四月七日起算所用工作日更僅用數月。被告均尚未遲延，且縱使被告確有可歸責逾期完工之情則不論依合建合約、房屋買賣合約、土地買賣合約，任一合約均僅約定逾期完工之罰款為每日千分之一工程價款，原告依約除請求逾期完工之罰款外，亦不得以被告逾期完工而逕行解約，事證至明，更況如上述並無逾期之事實。添
５、爰被告與原告簽立合建契約後，亦亟盼早日履約起造完成，有關本件合建建物之設計圖說，被告亦均經和泰建設白龍川、張利益詳閱同意，原告丙○○亦於申請建照文件確認無誤用印完畢後，被告始送件辦理相關手續，且超高室內空間大、價值高，且造價亦高，而造價係被告所負擔，原告不用額外負擔成本，而能獲額外價值，自是堅持要設計超高，事理灼然。惟亦因系爭合建建物原始設計係規劃為超過五十公尺之超高建物，且臨近水邊，為符結構外審審核意旨，並為維護公共安全，被告公司始依法辦理二次變更設計，工程進度亦因而延緩，自難將此工程之延宕歸責於被告，甚者於此二次變更設計期間，原告除曾多次前來商談外，亦多次向工務局承辦人員及承辦建築師查證，自知之甚詳，詎原告明知事實經過，亦明知二造所簽立之房屋買賣契約係為節省稅捐而虛偽簽立，實為合建契約之偽形，卻因系爭工地地區房價鉅落，目前僅餘值每坪五萬元，故為全其私利，乃藉故興訟退屋，蓋若原告解約得逞，則被告公司仍須另依土地買賣契約按原地價一億二千萬元購地，惟原告卻無需以相對之一．二億元購屋，而有鑑於該地房地價格早已跌落一半，如此一來，被告即可詐得數千萬元之不法利益，否則，若原告興訟果如其所言，原告何不解除合建契約主張退屋、還地、各恢復原狀，以示公平誠信？
三、證據：土地買賣契約書、供地合建契約書、建造執照、便箋、委託契約、工程記錄查驗單、消防安全設備審查證明單、基隆市政府函、建造執照及雜項執照規定項目審查表、台北市土木技師工會函、調解筆錄、變更設計申請書附表各一件、佣金收據三紙、照片二十五紙、身分證正反面影本二紙為證，並聲請訊問證人曹昌旺、李高美惠、楊子立。
理 由
一、原告主張於八十三年三月二十五日向被告購買坐落基隆市○○區○○段第一三五
三、一三五四、一三五七、一三六０、一三七二、一三七五之一、八二一之一等地號土地預定興建之大廈，其中Ａ２棟十四戶、Ａ４棟三戶、Ａ６棟十四戶、Ａ１０棟十三戶、Ｂ棟一戶，共計四十五戶及附屬車位，總價金為一億二千萬元等情，業據其提出房屋及土地預定買賣契約書、承諾書、購買戶數及坪數表、面積坪數表、統一發票各一件為證，被告雖辯稱：系爭土地原係訴外人和泰公司提供與被告公司負責人甲○○，於八十一年三月二十五日簽訂供地合建契約，約定和泰公司分得百分之四十，甲○○分得百分之六十之建物面積，嗣因和泰公司負責人白榮川為了逃避因合建所產生之營業稅、營利事業所得稅、股東應課之綜合所得稅，遂要求被告公司於八十三年三月廿五日配合，另與白榮川之弟媳即原告簽立房屋及土地預定買賣契約書、及土地買賣契約，作為其逃避稅捐之手段，前開房地買賣契約，確屬虛偽無效等語置辯。惟按通謀虛偽意思表示之要件，必須有表示行為存在，且表示意思與效果意思須不一致，又表示意思與效果意思之不一致係出於故意且為對方所明知，而雙方自始均缺乏受表示行為拘束之意思之謂。
經查：
（一）依據兩造間之房屋及土地預定買賣契約書、土地買賣契約書第二條約定，建築執照後並正式開工時，被告應給付原告第二期購買土地價金三千萬元，原告應給付第二期購屋價金二千萬元，經互相抵銷後，被告應再給付原告一千萬元，經雙方會算扣除房屋賣第一期款稅金一百五十萬元，第二期款稅金一百萬元，廣屋公司銷售佣金二百六十九萬一千五百元，被告應給付原告四百八十萬八千五百元，此亦有兩造簽立之會算單在卷足憑，且依被告發給原告之律師函、存證信函，其受文者均為原告，再觀諸被告所主張之法律關係亦係依據兩造間之買賣契約，足證兩造間確有受系爭買賣契約拘束之意思，並無通謀虛偽意思之情形。
（二）且被告所提之供地合建契約書之當事人為和泰公司與甲○○，與兩造間之買賣合約書，二者之當事人均不相同，且依照建造執照所示，系爭房屋之建築面積為一六三五八‧○一平方公尺，依供地合建契約和泰公司應分得四成即六五四三‧二平方公尺，約一九七九坪，與原告向被告所買受者為一五四九‧四坪，相差甚鉅，亦難認兩造間通謀虛偽所隱藏之行為係該供地合建契約。
（三）縱如被告所辯係訴外人和泰公司負責人白榮川為了逃避因合建所產生之營業稅、營利事業所得稅、股東應課之綜合所得稅，遂要求被告公司於八十三年三月廿五日配合，另與白榮川之弟媳即原告簽立房屋及土地預定買賣契約書、及土地買賣契約等情屬實，惟按稅捐稽徵法有關逃漏稅之處罰規定，旨在維護國家之財政收入與賦稅公平，性質上為取締規定，並非效力規定，核與兩造間之權利義務關係無涉，自不影響系爭契約之效力。
二、再依據上開合約第六條約定「乙方（即被告）應在領得建照後陸個月內開工（最遲不得再遲延三個月以上）並限於七七○個工作天全部完工」。查被告係於八十三年十一月二日取得基隆市政府工務局發給基府工建字第○二三○號建造執照，有上開建造執照一紙附卷可稽，而被告自認該工程目前僅施工至地下層頂板，則自被告領得建造執照迄今已逾六年，足認系爭工程顯已逾越前揭施工期限，而違反兩造之契約約定。被告雖辯稱：系爭工程為高度超過五十公尺之超高建物，於基隆市政府工務局核發建造執照後，開工前尚須申請結構外審會審查通過後始得開工，於結構外審時經土木技師公會審查委員會指示須辦理結構變更，即部分樑柱須修改、增設，因而配合結構變更，辦理第一次變更設計，嗣於八十六年間，因系爭工地所處地區發生林肯大郡建築災變及汐止大水造成人命重大傷亡，被告公司為順應政府公共安全政策，以維公共安全，再進行第二次設計變更，而將基地道路高程提高，是故若以第一次變更完成之八十六年十月廿六日申報基礎動工日起算，加上基隆地區多雨，一年工作日不足一百二十天，工期至今尚不足三百六十天，若以第二次變更完成日八十九年四月七日起算所用工作日更僅用數月，被告均尚未遲延，縱使被告確有可歸責逾期完工之情，原告亦僅得依約除請求逾期完工之罰款，亦不得以被告逾期完工而逕行解約云云。惟查：
（一）按起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；並依照核定工程圖樣及說明書施工，建築法第三十條、第三十九條分別定有明文。查系爭工地建物高度在五十公尺以上，屬特殊結構建築物，其建造執照之核發，應依建築法第三十四條第一項規定，以平行作業方式辦理，除由基隆市政府工務局核發建造執照後，仍須經建築師做結構外審核可後始得施工，有基隆市政府工務局九十年三月十三日（九０）基府工管字第０一六一三七號函在卷可參，而被告自承其於結構外審時經土木技師公會審查委員會指示須辦理結構變更，因而辦理第一次變更設計，嗣於八十六年間，為防洪安全之考量，而將基地道路高程提高，而進行第二次變更設計，足見被告原始設計之工程圖樣存有瑕疵，或者所設定之安全指數不足，而有公共安全之顧慮，方須做二次變更設計，凡此均係可歸責於被告之事由，而非不可抗力，即使原告對此知之甚詳，多方查證，惟被告並無證據證明原告同意變更設計，自難認被告延長施工期限係有理由。
（二）再依兩造系爭買賣契約關於被告履行期即工程期限之約定，係以「領得建照後六個月內開工（最遲不得再延參個月以上）」，而被告係於八十三年十一月二日取得基隆市政府工務局發給基府工建字第○二三○號建造執照，依約最遲即應於八十四年八月二日開工，否則如任令被告以未通過結構外審為理由，以一方之意思決定如何變更設計、何時送件審核，將使被告開工期無從起算，履行期遙遙無期，於原告一方有重大不利益，基於誠實信用原則，自不應將契約作此解釋，是被告不得以變更設計完成時起算施工期，而抗辯履行期尚未屆至。從而原告以被告給付遲延，顯已違約，主張解除契約，自屬有據。
（三）又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。查兩造系爭買賣契約第六條後段雖約定如被告逾期完工，每逾一日以原告所購未完成部分按政府核定工訂單價工程款千分之一為罰則，惟該罰款性質上應屬債務不履行之損害賠償，並不排除解除權之行使，被告此部分所辯，亦不足採。
三、惟按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易，最高法院七十二年度台上字第四二八一號判決可資參照。國內常見之合建契約，為非典型契約，因無通行之標準契約，各個契約條款並非一致，究竟效力如何，應如何適用法律，應就各該契約內容，探求當事人真意，並把握恰當的社會機能妥為解釋，以認定法律歸屬。經查原告為系爭土地登記之地主，其同時於八十三年三月二十五日與被告簽訂土地買賣契約、與房屋及土地預定買賣契約書，形式上雖為二個不同之契約，惟上開二件契約之共同目的實為合建房屋，如該二契約實際上係以被告名義請領全部房屋之建造執照，於房屋建築完成後，被告將分歸原告之房屋所有權移轉給原告，而原告則將被告分得部分房屋基地權利移轉給被告之情形，此種建築商經地主同意，在地主之土地上建築房屋，俟房屋完成後，將分歸地主之房屋，與地主交換分歸自己房屋之基地權利，係互相約定金錢以外之財產權，具有互易之性質，而應認係一混合之契約，或者前揭二件契約係約定價金給付義務互相抵銷之情形，亦應認為二個契約因抵銷契約而結合，而為契約之聯立。此種混合契約、或相互牽連之契約結合，一契約之生效或消滅，皆引起他契約之生效或消滅。因此原告主張解除兩造間之房屋及土地預定買賣契約書，應解釋為另一土地買賣契約亦已一併解除，則原告自承所請求給付之價金三千萬元，並未實際交付，而係與被告向原告買受系爭土地第一期款應給付之四千萬元價金，互相抵銷，惟因該土地買賣契約亦已一併解除，原告自無主張抵銷之餘地，則原告既未交付價金，則其請求被告返還三千萬元之價金，為無理由，應予駁回。至於原告如因被告給付遲延，受有損害，則因另行起訴請求，不在本件審理範圍內，併此敘明。
四、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其請求既無理由，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決基礎無涉，即毋庸再一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 林李達右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
~B 書記官 李繼業中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日